Sentencia CIVIL Nº 622/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 546/2017 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 546/2017 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 59/2015
Parte recurrente/Solicitante: Patricia
Procurador/a: Maria Ines Dagnino Puig
Abogado/a: ALBERT CANALS SAS
Parte recurrida: Teodulfo
Procurador/a: Mercedes Paris Noguera
Abogado/a: FELIX MIRABEL SANZ
SENTENCIA Nº 622/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 4 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 59/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Ines Dagnino Puig, en nombre y representación de Patricia contra Sentencia de 01/09/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mercedes Paris Noguera, en nombre y representación de Teodulfo .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de divorcio instada por DOÑA Patricia ,representada por la Procuradora Doña. Doña Agnes Dagnino Puig frente a D. Teodulfo representado por Doña Mercedes París Noguera debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Barcelona el día 20 de junio de 1999 e inscrito en dicho Registro Civil en la Sección 2ª al Tomo 00421, página 172 , adoptando las siguientes medidas definitivas: 1.- Se establece la titularidad y el ejercicio compartido de la patria potestad de los cónyuges sobre los hijos menores Alejo el NUM000 .2000, Armando , el NUM001 .01, Caridad el NUM002 .03, Carolina , el NUM003 .04 y Esteban , el NUM004 .07.

Siendo la patria potestad compartida, ambos progenitores deberán adoptar de común acuerdo las decisiones más importantes que afecten a sus hijas.

2.- Atribuyéndose la guarda y custodia de las mismas en exclusiva a la madre DOÑA Patricia , condicionada a la realización de a que los menores, y la Sra. Patricia realicen terapia en el CSMIJ de DIRECCION000 .

3.- No se establece un régimen de visitas a favor del padre,hasta que por parte del CSMIJ de DIRECCION000 , se informe sobre la evolución de la teràpia familiar, momento en el que se deberá garantizar el derecho de los menores a relacionarse con su padre, estableciendo un régimen de visites en los términos terapeúticos en los que informe el CSMIJ, siempre en un principio a través de Punt de Trobada de DIRECCION000 , en la modalidad en que en su momento se establezca.

4.- En cuanto a la pensión de alimentos a favor del menor, el padre hará entrega a la esposa de la cantidad de 200 € mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada hijo, haciendo un total de 1000 euros al mes por todos ellos, entre los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta que la esposa le indique, actualizable anualmente a tenor de las variaciones del IPC catalán. Con dicha cantidad se cubrirán TODOS los gastos de los menores menor, a excepción de los EXTRAORDINARIOS que se abonarán al 50%.

Son gastos extraordinarios, los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios, no periódicos e imprevisibles en ese momento, (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado), sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, por su condición de necesarios, siendo suficiente su comunicación. Su coste será sufragado por mitad entre ambos progenitores. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos necesarios que sean distintos a los que ahora se vienen realizando (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requerirán ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago.

Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

5.- Se adjudica la vivienda familiar a la Sra. Patricia , quien deberá abonar el 90% de la hipoteca y el demandado el 10% de la misma en los términos del título constitutivo de la misma.

Corresponde a la madre el abono del resto de gastos relativos a conservación, suministros, mantenimiento, y reparación de la vivienda.

6.- Se desestima la petición de la actora de reclamación al demandado de 4300 euros como contribución a las cargas familiares.

7.- Se desestima la pretensiónde pensión compensatoria.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26/04/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan los que a continuación se exponen.


PRIMERO.- En la instancia la Sra. Patricia demandaba el divorcio del Sr. Teodulfo , tras haberse dictado auto de medidas provisionales el 7 de noviembre de 2014; solicitaba también que los cinco hijos del matrimonio, Alejo , nacido el NUM000 de 2000, Armando , nacido el NUM001 de 2001, Caridad , nacida el NUM002 de 2003, Carolina , nacida el NUM003 de 2004 y Esteban , nacido el NUM004 de 2007, quedaran bajo su custodia y que el padre pudiera estar con ellos los sábados y los domingos de 10 a 20 horas y la mitad de las vacaciones pero sin pernocta, que se le atribuyera el uso del domicilio por razón de la guarda y que se estableciera una pensión alimenticia a abonar por el padre de 200 € por hijo más la mitad de los gastos extraordinarios, que se fijara a su favor una prestación compensatoria de 300 € mensuales hasta que el hijo menor alcanzara la mayoría de edad, que el padre se hiciera cargo del pago íntegro de la hipoteca por un periodo máximo de once años y que además como contribución a las cargas familiares el padre abonara 4300 € que habían sido aportados para el sostén de la familia entre agosto y noviembre de 2014.

El Sr. Teodulfo al contestar puso de manifiesto que la madre no le había permitido el contacto con sus hijos desde agosto de 2014, y en reconvención solicitó la guarda compartida por semanas con el sistema de casa-nido, libertad de comunicaciones intersemanales, que él asumiría todos los gastos indispensables para alimentación, vestido, formación y actividades extraescolares y que los gastos extraordinarios fueran soportados por mitad entre los progenitores, para el caso de que se estableciera una prestación compensatoria que no superara los 150 € mensuales hasta que el hijo menor cumpla los 18 años o la madre encuentre trabajo, aceptaba hacerse cargo dela cuota hipotecaria durante once años y que los gastos que pudiera generar el uso de la casa fueran asumidos por mitad.

Tras recabar informes del EATAF y dar audiencia a los menores, se dictó sentencia el 1 de septiembre de 2016, que estableció el mantenimiento de la potestad compartida y la atribución de la guarda de los hijos a la madre, condicionada a que los menores y la Sra. Patricia realicen terapia en el CSMIJ de DIRECCION000 , que el sistema de relación de los hijos con el padre quedaba asimismo condicionado a la terapia familiar en el CSMIJ, establecer una pensión de alimentos de 200 € por hijo al mes más la mitad de los gastos extraordinarios y se otorgó el uso de la vivienda familiar a la madre debiendo asumir ésta los gastos derivados de su uso y la hipoteca conforme al título constitutivo y se desestimó la contribución de 4300 € solicitada para las cargas familiares, así como la fijación de prestación compensatoria.

Frente a esta sentencia ha recurrido la Sra. Patricia impugnando la denegación de pensión compensatoria, la obligación de pago de la hipoteca de la vivienda familiar y la contribución a las cargas del matrimonio, puesto que su absoluta falta de ingresos le impedía asumir las obligaciones que hasta la separación iban a cargo sólo del esposo y cubrir las necesidades de sus hijos.

En la segunda instancia se ha aportado informe de los servicios sociales de DIRECCION000 , fechado el 17 de agosto de 2017 y producido para el procedimiento de jurisdicción voluntaria 194/2017, que informaba sobre una situación de riesgo de los menores, a consecuencia del cual el padre solicitó la custodia monoparental de los cinco hijos, se exploró a los hijos mayores de 12 años y se practicó prueba de interrogatorio de las partes en vista, con el resultado que es de ver en el documento videográfico del acto.



SEGUNDO.- GUARDA DE LOS HIJOS Habiéndose introducido en la alzada la cuestión del cambio de guarda de los hijos por razón de negligencia, riesgo de maltrato psíquico y emocional e instrumentalización de los menores en el conflicto entre adultos, debe entrarse a resolver sobre dicha cuestión, al amparo del art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento civil y del art. 233.13 y art. 236.3 ambos del Código Civil de Catalunya.

A la hora de determinar el ejercicio de la guarda de los hijos bajo potestad, el Código Civil de Catalunya establece un principio básico al que se someten todas las demás normas y es el principio de beneficio del menor, que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Catalunya).

En todo caso, el sistema de ejercicio de la guarda y custodia sobre los hijos sometidos a potestad, puede adoptarse por el Tribunal sin necesidad de rogación concreta por tratarse de una medida de orden público, que se adopta en todo caso de falta de acuerdo de los progenitores, bajo el principio del 'favor filii' ( art. 230.10.2 CCCat ) que tiende a garantizar las condiciones en que se pueda producir el desarrollo equilibrado de los menores, lo que pasa necesariamente por educarlos en la flexibilidad, en la adaptación a los cambios, en el respeto a sus progenitores, en la seguridad que deben aportarles los adultos de referencia, y para ello en la generación de oportunidades para que los hijos puedan incorporar por igual el referente paterno y el materno, en ofrecerles la posibilidad de convivir con ambos y por alejarlos de la tensión que se traslada por los cónyuges al tiempo de la ruptura a los hijos y se les hace a éstos ser víctimas de un verdadero conflicto de lealtades.

En el presente caso, los informes son coincidentes en la instrumentalización de los hijos por parte de la madre, que no ha favorecido en absoluto la relación de los cinco hijos con el padre, a pesar de los esfuerzos de éste, que no ha dejado de contribuir a las necesidades de los hijos en la cuantía que se fijó por los Tribunales, que ha pretendido en todo momento vincularse de nuevo con ellos, a pesar de que los cinco hijos funcionan como un grupo fuertemente cohesionado en torno a la figura materna, a la que perciben frágil y víctima de un agravio, percepción que la madre se ha encargado de alimentar.

El discurso de los hijos en la audiencia que se les concedió tanto en la instancia como en la alzada y también el que mantuvieron con el EATAF (folios 222-229), es un mismo discurso negativista de la figura paterna, pues están instalados en una lealtad incondicional hacia la madre, tratándose de un planteamiento de pensamiento único, que se ha construido por un verdadero aleccionamiento materno, sin que los niños hayan podido elaborar argumentos propios, distintos de los maternos, donde cobran mucho peso los comentarios sobre cuestiones de índole económica, de las que deberían permanecer ajenos, que evidencian una mediatización materna expresa y directa y una criminalización del padre, que no tiene razón de ser. A ello cabe añadir que el informe de los Servicios Sociales de DIRECCION000 es contundente respecto de la voluntad de la Sra. Patricia de impedir de todas formas la relación de los hijos con su padre, que presenta una personalidad histriónica, que no colabora ni atiende las indicaciones y orientaciones de los distintos profesionales que le han recomendado iniciar terapia en el CSMIJ sin que ninguno de sus hijos la haya iniciado y con quien es imposible llevar adelante un plan de mejora de la situación psicoemocinal de sus hijos, pues no asume ninguna responsabilidad en lo que les está ocurriendo y culpabiliza de todo al padre.

Por su parte el padre ha acudido a todas las llamadas de profesionales, acudía al punto de encuentro para poder ver y estar con sus hijos, ha atendido a las indicaciones de los centros escolares y los servicios sociales, pero está soportando un gran desgaste emocional y económico.

En la sentencia de instancia se atribuyó la custodia a la madre condicionada a la realización de terapia familiar por los hijos y la madre, que no se ha llevado a cabo.

Mantener la custodia materna, sin ningún límite, supone un grave riesgo para los hijos, que con el transcurso del tiempo en lugar de poder elaborar sus propias razones, incrementan la rabia hacia el padre, quien -se reitera- no ha dejado de cumplir sus obligaciones, aunque no fuera en la cantidad que se pretendía por la madre, no ha dejado de preocuparse por los estudios de sus hijos, ni por la mejor manera de restablecer una comunicación constructiva con ellos.

Ante esta situación que debería desembocar en la retirada inmediata de la custodia a la madre, el Tribunal se plantea si adoptar una decisión de cambio de custodia a favor del padre no resultará incluso más negativa, dado el rechazo frontal de los hijos hacia él y la familia paterna, con quien convive, y sus largas jornadas laborales que obligarían a los hijos a quedarse con los abuelos paternos a quienes también rechazan, sin que previamente se haya realizado una terapia psicológica de calado, o incluso si no sería aconsejable que los hijos pasaran a depender de los servicios de atención a la infancia.

Lo que aparece con claridad es la necesidad de retomar los contactos con el padre a fin de que puedan desvirtuarse los mitos negativos que los hijos tienen sobre él y la necesidad de terapia psicológica que si bien no se puede imponer a Alejo que en menos de un mes alcanzará la mayoría de edad, si debe pautarse para Armando , Caridad , Carolina y Esteban , no sólo porque Armando precisa escuchar otros discursos que le permitan entender todo lo ocurrido, según se advirtió en la exploración llevada a cabo en la alzada, sino también porque las niñas, mantienen un discurso totalmente alejado de la realidad sobre la familia y los deberes familiares, y una desorientación entre lo bueno (que ya no hay gritos ni discusiones) y lo malo (que el padre hubiera debido quedarse porque es su obligación), que les va a impedir llegar a la edad adulta con criterios propios para desempeñarse en la vida, y porque Esteban , que sólo tiene 11 años de edad no debe correr la misma suerte que sus hermanos.

El Tribunal es consciente de que ya se ha intentado el uso del Punto de Encuentro con resultado negativo y que la condición establecida en la sentencia de instancia de que los niños y la madre acudieran a terapia en el CSMIJ tampoco se ha cumplido, pero en el momento presente se estima menos perjudicial otorgar una última oportunidad a la Sra. Patricia de mantener la permanencia residencial de sus hijos, tal como prevé el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , antes que pasar a un Centro Público de Menores, y para ello es necesaria e ineludible la vinculación al CSMIJ de todos los hijos mientras sean menores de edad y, en interés de los hijos al amparo del art. 236.3 CCCat , se acuerda la intervención de un coordinador de parentalidad de entre los peritos especialistas acreditados del Centro de Mediación de Derecho Privado de la Generalitat de Catalunya o del Colegio de Psicólogos, que bajo la supervisión del EATAF y con amplias facultades ejecutivas, delegadas por el Tribunal, para entrevistarse con ambos progenitores, con la red de servicios sociales, con los profesores, educadores, terapeutas y médicos del CSMIJ que atiendan a los menores e incluso con la DGAIA, elabore un plan de actuación que garantice la relación de los hijos con su padre, el mejor desarrollo psico-emocional de los hijos, y tienda a la pacificación de la conflictividad, debiendo presentar un informe ante el Juzgado al finalizar su intervención en el plazo de seis meses desde su inicio.



TERCERO.- SOBRE LOS ALIMENTOS El recurso de la Sra. Patricia plantea que deba ir a cargo del padre el pago de la hipoteca de la vivienda familiar. Esta pretensión con la que se mostró conforme el Sr. Teodulfo en su contestación a la demanda ('mi representado acepta hacerse cargo de toda la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar durante once años, coincidiendo con la mayoría de edad del menor de los hijos') no ha sido estimada por la Juez de Instancia, en aplicación estricta del art. 233.23 CCCat .

El planteamiento debe reconducirse al deber de alimentos, puesto que éstos comprenden que se garantice la vivienda de los hijos ( art. 237.1 CCCat ), cuya dependencia de la economía del padre era total durante la convivencia. Si se tiene en cuenta que la cuota hipotecaria es de 308,70 €, lo que resulta una cantidad menor de la que pudiera abonarse por un alquiler de una vivienda en la que residieran los cinco hijos y la madre, que el padre tiene ingresos de más de 35.000 € anuales y que ha mostrado su conformidad con asumir directamente ese gasto y que no consta que la madre tuviera ingresos derivados de actividad laboral, cuando menos al tiempo del divorcio, procede incrementar la pensión de alimentos con la obligación directa a cargo del padre de abonar las cuotas hipotecarias, que garantizan la necesidad de sus hijos de un lugar de residencia.



CUARTO.- CARGAS DEL MATRIMONIO Pretende la recurrente una especie de reembolso de la cantidad de 4.300 € que dice le ha prestado su madre para atender a sus hijos entre agosto y noviembre de 2014, en que se adoptaron medidas provisionales y se remite al extracto bancario aportado como documento 15 de su demanda. En dicho documento no constan más que ciertas imposiciones en efectivo de diversa cuantía, sin que conste ni el concepto ni el imponente, por lo que no sirve para justificar el crédito que ella dice ostentar frente al demandado y tal como expresa la sentencia de instancia, correspondiéndole a la parte actora la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, conforme al art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las consecuencias de su falta de prueba deben recaer sobre quien ejercita la pretensión. Por lo que debe confirmarse la sentencia de instancia en este extremo.



QUINTO.- PRESTACION COMPENSATORIA La demandante también pretende en su recurso que se establezca una prestación compensatoria a su favor que le ha sido denegada en la instancia.

El art. 233.14 CCCat . establece que el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Y la jurisprudencia viene entendiendo que la finalidad es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimenta precisamente por éste.

La sentencia de instancia parte de que el hecho de contraer matrimonio no ha mermado las posibilidades laborales de la Sra. Patricia , pues ha trabajado antes y durante el matrimonio, y que sus dificultades para acceder al mundo laboral derivan de su estado de salud que dio lugar a una intervención quirúrgica con posterioridad al cese convivencial.

De hecho la demandante de la prestación es titular del 90% de la vivienda, que difícilmente hubiera podido adquirir si no tuviera ingresos o no se los hubiera cedido su esposo, lo que ya supone una capitalización de cualquier posible prestación compensatoria y es el padre quien va a venir obligado a abonar el coste de la misma a fin de garantizar la necesidad de vivienda de sus hijos, a quienes además abona una pensión de 1.000 €.

El hecho de que el matrimonio hubiera durado 17 años no da derecho, sin más, a una prestación compensatoria, pues ésta no tiene naturaleza indemnizatoria por la dedicación pasada a la familia, cuando esa dedicación no ha impedido la actividad laboral.

En definitiva, no se advierten razones para establecer la prestación solicitada.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso más las dudas de hecho que el caso plantea determina que no proceda realizar pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad con lo previsto en el art.

398 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Patricia contra la sentencia de 1 de septiembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , dictada en los autos de divorcio 59/2015, en los que ha sido parte demandada Teodulfo y, en consecuencia MODIFICAMOS EN PARTE dicha resolución y establecemos: 1. Se mantiene la guarda de los hijos con la madre, estableciéndose la obligación para ésta de que los hijos y ella misma se vinculen al CSMIJ y se acuerda la intervención de un coordinador de parentalidad de entre los peritos especialistas acreditados del Centro de Mediación de Derecho Privado de la Generalitat de Catalunya o del Colegio de Psicólogos, que bajo la supervisión del EATAF y con amplias facultades ejecutivas, delegadas por el Tribunal, para entrevistarse con ambos progenitores, con la red de servicios sociales, con los profesores, educadores, terapeutas y médicos del CSMIJ que atiendan a los menores e incluso con la DGAIA, elabore un plan de actuación que garantice la relación de los hijos con su padre, el mejor desarrollo psico-emocional de los hijos, y tienda a la pacificación de la conflictividad, debiendo presentar un informe ante el Juzgado al finalizar su intervención en el plazo de seis meses desde su inicio. En caso de incumplimiento dese cuenta a la DGAIA por si procede el internamiento de los menores en un centro especializado.

2. Se incrementa la contribución alimenticia del Sr. Teodulfo a sus hijos mediante la obligación a su cargo de abonar la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, hasta que el hijo menor Esteban alcance la mayoría de edad, permaneciendo igual la pensión mensual que debe abonar a la Sra. Patricia a favor de los hijos.

Mantenemos el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se imponen las costas devengadas en la alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :