Sentencia CIVIL Nº 622/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1210/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812442120148085667
Recurso de apelación 1210/2017 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 360/2016
Parte recurrente/Solicitante: Onesimo
Procurador/a: Ruben Franquet Martin
Abogado/a:
Parte recurrida: Serafina
Procurador/a: Eguskiñe Itziar Hernandez Espelt
Abogado/a: JOSEP DOMENECH DELSORS
SENTENCIA Nº 622/2018
Magistradas:
Sra. Dª Mª José Pérez Tormo (Ponente)
Sra. Dª Ana Mª García Esquius
Sra. Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 25 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos no matimoniales supuesto contencioso 360/2016 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mollet del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ruben Franquet Martin, en nombre y representación de Onesimo contra la Sentencia de 22/02/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Eguskiñe Itziar Hernandez Espelt, en nombre y representación de Serafina , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimo la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación procesal de D. Onesimo , manteniendo las acordadas en Sentencia nº 68/2015, de 13 de mayo, de este Juzgado. No procede hacer imposición de costas'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la vists del recurso, que ha tenido lugar el día 18 de septiembre de 2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre el Sr. Onesimo la sentencia de primera instancia que ha desestimado la demanda en la que solicitaba que a él se atribuyera la custodia del hijo común Luis Pedro , que con él realmente ya convivía en mayor medida que con la madre a pesar de que en sentencia de divorcio de 13-5-2015 se aprobó el convenio entre las partes en el que pactaron la guarda materna con un reparto del tiempo del hijo entonces menor de edad, de dos días intersemanales con pernocta con cada progenitor y fines de semana alternos; y consecuentemente se le eximiera del pago de la pensión alimenticia de 150 euros al mes, peticiones que reitera en su recurso. Durante la tramitación del procedimiento, el hijo Luis Pedro Ha alcanzado la mayoría de edad por lo que el recurso queda circunscrito a la petición del recurrente de eximirle del pago de la cifra fijada como contribución a los alimentos a su cargo.

La Sra. Serafina se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- En cuanto a la pensión alimenticia de Luis Pedro , que el actor pretende dejar sin efecto por alegar que convive con él en exclusiva, no puede estimarse.

Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

De la prueba practicada no se ha acreditado que el hijo común Luis Pedro haya pasado a vivir de forma exclusiva con el recurrente. La demandada lo negaba y sostenía que continuaba viviendo con ella; y en esta alzada se ha practicado nueva Vista en la que la prueba testifical del propio hijo Luis Pedro ha evidenciado que si bien su deseo sería vivir con su padre, en la práctica y dado que en la vivienda paterna no tiene habitación, pernocta cada día, incluso los fines de semana, en el domicilio materno. Ambos progenitores pagan sus estudios, pues la madre paga las cuotas mensuales relativas a su formación y el padre ha pagado su matrícula, y no se ha acreditado que las comidas las haga en el domicilio paterno de Barcelona, siendo más verosímil que las haga en el domicilio materno en Mollet del Valles, más cercano a la población donde realiza los estudios en Les Franqueses y donde tiene su círculo de amigos.

El hecho de que el padre pague algún gasto del hijo común no puede eximirle de contribuir a los gastos fijos de su manutención que se ha acreditado que corren a cargo de la madre con quien Luis Pedro sigue conviviendo.

En cuanto a la peor situación económica del recurrente que sustenta, asimismo, su petición, se ha acreditado que cuando firmó el convenio aprobado por sentencia de mayo 2015 tenía ingresos y declaró en IRPF unos ingresos por trabajo neto reducido de 14.691'12 euros brutos. Posteriormente ha pasado a percibir un subsidio de desempleo de importe 14'20 euros/dia con un período reconocido del 1-1-2017 al 2-5-2017, ignorándose en este momento si trabaja e ingresos que en ese caso perciba. En cualquier caso, la cifra pactada en su día por las partes y aprobada por sentencia de divorcio puede considerarse un mínimo vital, 150 euros mensuales, cifra que actualizada, debe mantenerse por ser la obligación alimenticia respecto de su hijo su principal obligación, por delante de cualquier otra que pueda ostentar u ostente, valorando que aquel que con el hijo convive no tan solo debe asumir determinados gastos ordinarios que ese mínimo vital no cubre, sino que además contribuye con sus cuidados a satisfacer las necesidades del hijo común. El recurrente es joven y no se ha acreditado problema alguno que le impida incorporarse a un nuevo trabajo si no lo ha hecho ya sin que los difíciles momentos que pueda pasar le impidan asumir las obligaciones, y entre ellas las alimenticias, para con sus hijos, obligaciones inherentes a la paternidad que ostenta sobre los mismos, y como obligación de mayor entidad que cualquier otra que pueda ostentar u ostente.

Ante la situación descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra pactada en convenio aprobado por sentencia de fecha 13-5-2015 , actualizada a esta fecha, debiendo el recurrente entregarla mensualmente a la Sra. Serafina para su administración, en los 5 primeros días de cada mes, en la forma fijada en la referida sentencia de divorcio, con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.



TERCERO .- De conformidad a lo dispuesto en el Art. 398 en relación con el Art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa condena en costas en esta alzada, a pesar de la desestimación del recurso de apelación, por la concurrencia de dudas de hecho, solventadas en esta alzada procedimental, en torno a la materia propia de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la sentencia de la primera instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Onesimo contra la sentencia dictada en fecha veintidós de febrero de dos mil diecisiete por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mollet del Valles , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :