Sentencia CIVIL Nº 622/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 864/2016 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 622
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
Dª MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE TORROX
ROLLO DE APELACION Nº 864/16
JUICIO Nº 833/12
En la ciudad de Málaga, a 16 de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada con fecha veintisiete de mayo del dos mil quince
en el Juicio Ordinario nº 833/12 seguido en el Juzgado de referencia. Interponen recurso de apelación la
Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Pérez Jurado, en nombre y representación de DON Luis Y
DOÑA Margarita oponiéndose al recurso DOÑA Matilde representada en esta alzada por el procurador Don
Rafael Rosa Cañadas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrox dictó sentencia el día 27 de mayo de 2015, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra Salar Castro en nombre y representación de Dª Matilde frente a Dª Margarita y D.

Luis debo condenar y condeno a la Entidad demandada a abonar a la actora la cuantía de 14.193, 59 euros , descontando de dicha cantidad la suma de 2.250 euros en concepto de fianza , lo que hacen la cuantía de 11.943,59 euros y debo absolver y absuelvo a la Sra. Matilde de los pedimentos de la demanda reconvencional .

Todo ello, sin imposición de las costas causadas .'

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y actora en reconvención y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se turnó la ponencia. La votación y fallo tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número dos de Torrox, estima parcialmente la demanda deducida por la actora en reclamación de cantidades devengados por incumplimientos pdel contrato de arrendamiento de la vivienda familiar de su propiedad a los con los hoy apelantes por el periodo de cinco años. Corresponden los conceptos reclamados a: 4.800,00 euros dejadas de abonar ; 9.660,00 euros (12 meses Rentas) en concepto de indemnización por prórroga automática de la vivienda; 91, 52 euros por suministros impagados durante el arriendo y 9. 302,07 euros por desperfectos ocasionados en la vivienda tras su abandono según informe pericial aportado, condenando únicamente a los demandados la suma de 14.193, 59 euros , al descontar de la cantidad reclamada la suma de 2.250 euros en concepto de fianza, lo que hacen la cuantía de 11.943,59 euros, y desestimar la partida solicitada en concepto de perjuicios causados durante la prorroga, desestimando íntegramente dicha resolución la demanda reconvencional deducida de contrario en reclamación de la suma de 3.552,89 euros o la prudencialmente fijada en concepto de daños y perjuicios sufridos por carencia de habitabilidad de la vivienda durante periodo de arriendo.

Frente a dicha sentencia se alzan los apelantes DON Luis Y DOÑA Margarita siendo el único pronunciamiento impugnado el relativo a la condena a los demandados por la totalidad de los desperfectos incluidos y valorados en el informe pericial (doc. 7 de la demanda) en la cuantía de 9.302,07 euros al concluir la Sra juez a quo acreditados que los hoy apelantes han causado todos los desperfectos reclamados por la parte demandante valorados en 9.302,07 euros alegando que, en definitiva se ha producido un error en la valoración conjunta de la prueba documental, testifical , pericial e interrogatorio de la actora por parte de la Juzgadora de instancia.

La recurrente afirma que ha quedado acreditado a lo largo del procedimiento que los supuestos desperfectos de la vivienda, son mas bien defectos de la misma, no causados por responsabilidad de los apelantes, siendo las modificaciones de la vivienda acometidas con conocimiento y consentimiento de la arrendadora y algunas de ellas incluso pactadas en el propio contrato, por la que la cuantía total de la reparaciones que corresponden a esta parte ha de limitarse a la suma de 816,00 euros por la reposición del sistema de captación de la antena parabólica ( 3. 2.5 del informe de contrario); reparación del timbre ( 2.2.9 del informe ) , Tapa del cuadro eléctrico ( 2.2. 10 del informe ) . y Daños en terraza por lo que se ha allanado, interesando se dicte sentencia estimando el recurso y revocando parcialmente dicha resolución respecto a la cuantía a la que se condena a los demandados fijándola en la suma de 3.457, 52 euros.

Frente a este recurso se opone la parte contraria negando la concurrencia de los motivos de recurso esgrimidos de contrario, afirmando ser correcta la valoración realizada por el Sr juez quo de las pruebas practicadas , al quedar acreditados todos los extremos en los que basa su reclamación la demandante , desestimando el recurso y confirmando íntegramente la sentencia dictada con expresa imposición de las costas generadas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Con respecto al motivo de impugnación esgrimido conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador, a cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultada de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, lo que justifica que deba respetarse -en principio-, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar esas pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de suerte que únicamente su criterio valorativo debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas.Es decir, y en relación a la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia se debe señalar que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación .Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la nueva L.E.C. , que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede analizarse la valoración de la prueba por el Juzgador 'a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el Juzgador.

Se denuncia en el recurso en concreto que el informe pericial aportado por la parte actora no constituye prueba bastante a dichos efectos, por cuanto adolece de la necesaria objetividad exigible a un peritaje, pues este ha de limitarse a los hechos que pueda observar y comprobar , evidenciándose de la lectura del mismo una abusiva parcialidad en muchos puntos sobre los que emite indebidamente juicios , siendo evidente que, al haber sucedido supuestamente con mucha antelación a su intervención , de los que no puede conocer su veracidad , haciendo afirmaciones que no pueden ser mas que la mera transcripción literal de las interesadas indicaciones de la actora encargante del informe , dándolas por ciertas , y sin contrastar con el resto de las pruebas practicadas, que evidencia la falta de objetividad del informe. Se añade en el recurso, los motivos concretos de impugnación de cada una de las partidas incluidas en el informe pericial, que ya se expusieron en la contestación a la demanda, y que afirma vienen a cuestionar la realidad de los daños y su valoración, con excepción de las partidas a las que se ha allanado y las admitidas en el propio escrito de recurso; referentes a los puntos Punto 2. 2. 4 Perforaciones en terraza, recociendo , pese a las alegaciones que efectúa, la realización de perforaciones en el suelo de la terraza para colocar una pérgola que eliminó posteriormente y el importe de su reparación mediante levantado de solería afectada y colocación de baldosín por un coste de 405,80 euros .

En el presente caso, tras la revisión de las practicadas no se aprecia la infracción denunciada del citada precepto, compartiendo esta Sala la valoración de la prueba realizada en la instancia, con algunas excepciones que expondremos al analizar cada una de las partidas ; la realidad de los daños y el estado de la vivienda han quedado acreditados no sólo con el informe pericial, como se dice en el recurso, sino con la prueba consistente en acta notarial, documento público ( art. 317.2º LEC) que tiene la fuerza probatoria prevista en el art. 319 LEC, y en el que se constata el estado en que fue dejada la vivienda arrendada por los arrendatarios e incluso la propia testigo confirma algunos extremos alegados por la actora. Es cierto que en el contrato aportado nada se indica en cuanto al estado en que se entrega la vivienda , ni se acompaña inventario , siendo preciso traer a colación la presunción en cuanto a que la vivienda se entregaba en perfectas condiciones de uso y habitabilidad, es mas la propia testigo, reconoce que la vivienda al ser entregada se encontraba en buen estado , limpia y con la cocina totalmente equipada , quedando obligados los arrendatarios a devolverla en las mismas condiciones, sin que haya sido así como demuestra el acta notarial levantada en la misma fecha de resolución del contrato y entrega de las llaves que tuvo lugar el 5 de julio del 2012 ( documento número 4 ). Pero es , en el supuesto que nos ocupa , con carácter previo al inicio del contrato cuya fecha es el 01.05.2007, los arrendatarios el 08.

01.2007 , esto es casi cinco meses antes , reciben las llaves de la vivienda para realizar las obras de reforma que precisare sin abonar renta alguna siendo el primer mes en los que quedaban obligados a su pago junio del 2007 .

En cuanto a la denunciada falta de objetividad de la prueba pericial, la misma no puede prosperar. Debe tenerse en cuenta que la prueba pericial es un medio de prueba ( art. 299 LEC) en virtud del cual una persona con conocimientos especializados (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), que el juez no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el órgano jurisdiccional pueda valorar mejor los hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o adquirir certeza sobre ellos (art. 335.1). La prueba pericial ha de recaer sobre unos hechos o datos aportados al proceso para ser valorados y apreciados técnicamente, constituyendo lo antedicho la regla de oro de la prueba pericial en el área jurisdiccional civil ( STS 12-4-2000). Ahora bien, la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la sana crítica ( art.

348 LEC), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto. Respecto a la prueba pericial, declara la STS de 16 de septiembre de 2010: 'el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado'. La apreciación del dictamen del perito efectuada por la sentencia recurrida se ajusta a las reglas de la sana crítica y no se ha demostrado que haya habido ningún error, ni una valoración arbitraria, y tan solo en algunos aspectos esta Sala, no esta de acuerdo. La parte apelada, que no ha aportado dictamen pericial se limita a hacer apreciaciones subjetivas en la contestación a la demanda, que reproduce en el recurso, sobre las diferentes partidas incluidas, carente de sustento probatorio alguno, y a reiterar una falta de objetividad que en modo alguno es compartida por la Sala , cuando el perito a la vista de las visitas realizadas, la documental que obra en su poder , emite en conciencia las conclusiones pertinentes, que explica y aclara en el acto de la vista cuando el informe es sometido a contradicción y sin aportar elemento probatorio que permita concluir que las valoraciones contenidas en el informe son excesivas , no acordes con la realidad. La Sentencia ha estimado acreditados los daños que constan en los informes aportados por el perito (documentos 37 y 46), habiéndose adjuntado pese a lo que se dice en el recurso, diversas facturas, entre ellas la del mando a distancia del garaje (documento 40 a 45 aportados en la audiencia previa), sin que se aprecie por tanto infracción del art. 336 LEC. El perito en el juicio, como se recoge en la Sentencia apelada, aclaró algunas de las objeciones que la apelante reproduce en el recurso, efectuando una exposición coherente y sensata de los desperfectos causados y de la responsabilidad de los demandados , incluso de la ' negativa de los codemandados a realizar las reparaciones , incluso a dejar el acceso a un técnico enviado por los actores , demuestran la negligencia de los sres Margarita Luis en las labores de mantenimiento y conservación establecidas en la Ley denotando una actitud pasiva de los mismos que conlleva su responsabilidad.' No se aprecia en dicha valoración realizada por la Magistrada a quo, insistimos en la mayoría de las partidas 'error fáctico patente, arbitrariedad o irracionalidad' ( SSTS 84/2012, de 20 febrero, 34/2912, de 27 enero 2011, 13/2012, de 23 enero, 983/2011, de 12 enero 2012 y de 16 de marzo de 2012).

Por otra parte, es preciso reseñar que la valoración en conjunto de las pruebas practicadas conducen a igual conclusión siendo impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio , como lo es asimismo el interrogatorio de parte , es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, considerándose en este sentido por el tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado se infiere, sin género de duda , el acierto de la exégesis valorativa desarrollada por la juzgadora a quo, cuyos razonamientos comparte esta Sala, y ello insistimos que las excepciones que expondremos

TERCERO- Partiendo de estas consideraciones es evidente que el único pronunciamiento objeto de impugnación por lo apelantes al que nos referiremos se centra en la estimación de la totalidad de los desperfectos incluidos y valorados en el informe pericial presentado por la actora con la demanda ( doc. 7 de la demanda) por la cuantía de 9.302,07 euros mostrando disconformidad con la conclusiones realizadas por la Sra juez a quo al estimar acreditado tras la valoración de las pruebas documentales, testificales, pericial e interrogatorio practicadas , que los hoy apelantes han causado todos y cada uno de los desperfectos reclamados valorados en 9.302,07 euros , acogiendo íntegramente la sentencia de instancia esta reclamación .

Para un mejor análisis de este primer motivo de impugnación conviene partir que la demandante- apelada suscribió con los hoy con fecha 08. 01. 2007 los hoy apelantes un contrato de arrendamiento sobre la vivienda unifamiliar sita en DIRECCION000 , NUM000 , Villa Sol durante un periodo de cinco años con inicio el 01. 05.

2007 y terminación el 30 06. 2012 , prorrogable ' un año , si no se renueva con 6 meses de anterioridad a la fecha de terminación del mismo. L a casa objeto de arriendo es una casa admitida en el año 1992 El primer pago de renta se realiza el 01. 06. 2007 y durante los 3 años asciende a 750.00 euros , a partir del 01.06. 2010 la renta asciende a 800,00 euros de forma anticipada hasta el tercer día de cada mes en la cuenta designada., pagando una fianza de 3 meses de renta , por importe de 2.250,00 euros. El arrendador en ese acto recibió las llaves para realizar obras de reforma. En cuanto al mantenimiento expresamente se establece IV Reparaciones de daños menores a petición del arrendatario correrán a cargo de éste .Reparaciones que excedan lo normal, que tienen causas en la construcción la casa y que tienen origen en el deterioro de la estructura del edificio serán abonados por el arrendador de dador a partir de la cantidad de 2.000,00 euros. En el capitulo VII Obras de reforma ,se establece que el arrendador correrá con los gastos de las nuevas ventanas de PVC . Los gastos adicionales de pinturas y trabajos de enlucido serán por cuenta del arrendatario .Reparaciones de daños menores, como pintar, embaldosar , etc serán a cargo del arrendatario a la hora de ocupar la casa. Consta asimismo que los demandados dejaron la vivienda cumplidos los cinco años, compareciendo la demandada ante Notario de Torrox realizando requerimiento, notificación y entrega de llaves , efectuándose de forma simultanea una diligencia notarial fotografía del estado de la vivienda que se acompaña como documento nº 4.Extremos todos estos no cuestionados .

Del informe pericial presentado por la actora emitido por el arquitecto Don Bernabe , de fecha 26 de octubre del 2012, la parte reconoce, allanándose a las siguientes partidas: Punto 2. 2. 4 Perforaciones en terraza, recociendo, pese a las alegaciones que efectúa la realización de perforaciones en el suelo de la terraza para colocar una pérgola que eliminó posteriormente y el importe de su reparación mediante levantado de solería afectada y colocación de baldosín por un coste de 405,80 euros. Posteriormente en su escrito de recurso la recurrente reconoce la responsabilidad en determinados daños apreciados en el informe en concreto además de los daños de terraza por importe de 405,80 euros , las siguientes por la reposición del sistema de captación de la antena parabólica ( 3. 2.5 del informe de contrario) la cantidad de 350,00 euros; reparación del timbre ( 2.2.9 del informe ) por importe de 35,20 euros, Tapa del cuadro eléctrico ( 2.2. 10 del informe )valorado en 25,00 euros, todo ello por importe de 816,00 euros Con respecto al resto de las partidas, todas y cada una de ellas han sido cuestionadas y objeto de impugnación impugnadas procediendo por tanto su análisis por separada en el mismo orden en que lo han sido: A).- PARTIDAS MODIFICADAS ,Se rechazan de forma genérica todas y cada una de las modificaciones de la vivienda contenidas en el informe pericial así como la improcedencia de su reclamación y consecuente indemnización al afirmar que todas estas fueron realizadas con el consentimiento tácito de la actora , quien pasaba varias semanas dos veces al año en la vivienda arrendada, dada la relación de amistad entre ambas, negando haber llevado a cabo modificación alguna sin el consentimiento, quienes tuvo conocimiento de todas y cada una de estas modificaciones, hecho además que queda acreditado de la propia falta de protesta o reclamaciones durante tantos años, hasta que surge los problemas y desavenencias siendo incluso algunas sugeridas por la propia actora, como se podría deducir del propio contrato de arrendamiento clausula VII.

De las pruebas practicadas la demandada no ha acreditado este consentimiento expreso ni tácito que afirma , pues no hay ni una sola prueba que justifique ni en concreto las estancias por periodos vacaciones de la arrendadora en el domicilio arrendado , negando haber estado en el inmueble desde el alquiler , sin que ello en modo alguno puede concluirse ello del interrogatorio de la actora , al afirmar sobre si durante estos años ha vivido en la casa o la alquilaba refiriéndose al periodo antes del arrendamiento , manifiesta que pasaba allí sus vacaciones o la dejó amigo cercanos para que pasaran allí sus vacaciones ' .Por su parte la testigo Sr Cipriano , testigo de la demandada , al ser preguntada sobre la existencia de este consentimiento, afirma que no tiene certeza de ello , y que cree que tenían este consentimiento pues se lo transmitió a si la demandada, careciendo por tanto de virtualidad probatoria , teniendo en cuenta además las dudas al responder, y la razón de conocimiento alegada , sin que las posibles estancias al inicio del arrendamiento conlleve que consintieran ni expresa ni tácitamente las reformas , cuya fecha e realización a lo largo del arriendo no consta.

En estas modificaciones y por lo que respecta a los bidets , partida 2. 2. 6 y 2. 2. 7 , en el informe técnico se hace constar como que se han llevado el bidet del baño exterior del dormitorio y el bidet existente en el baño interior del dormitorio y la mampara . En cuanto al primero su instalación y adquisión y viene presupuesta en 169, 91, y en cuanto a la partida segunda la instalación de un nuevo bidet y mampara se ha presupuestado en 229.91, euros. Se mantiene por la apelante que no procede,pues en virtud de la clausula VII, párrafo tercero , pues los actores estaban autorizados a hacer reformas en los baños sin necesidad de establecer la distribución original.

Es cierto, y basta la lectura de la referida clausula para verificar como' autorizó a 'reformar los dos baños en el sótano corriendo con todos los gastos ',' sin que sea necesario restablecer la distribución original, '.Ahora bien, asiste razón a la actora- apelada, cuando reconoce estos pactos , resultando igualmente evidente de los propios términos del contrato, que todos los enseres no usadas, deberían ser guardados en el sótano de la casa , y además los relativos a solería y reparación del antiguo tabique del dormitorio. No es necesario aclarar que una cosa es autorizar una reforma, sustituyendo los bidets u otros elementos o poniendo otros dejando las dependencias en adecuadas condiciones y otra muy distinta, retirar elementos, como los bidets, dejando el tubo de evacuación del agua sin tapar y sobresaliendo del suelo, tal y como se aprecia en el informe pericial emitido y en las fotografías que se adjuntan , así como en como en la ratificación y aclaraciones efectuadas por el perito en el acto de la vista.

A lo anteriormente expuesto cabe añadir en lo que respecta a las partidas de reparación de solería y tabique en el dormitorio.( Partida 2,2.8 del informe ) Es cierto, y no es hecho controvertido, que tenían autorización para 'unir los dos dormitorios con balcón ' sin necesidad posterior de restablecer la distribución inicial al termino del arrendamiento,( Clausula VII) . Resulta por tanto que nada impedía que el arrendador hiciera las reformas llevadas a cabo , entre ellas la eliminación del armario existente en dichas habitaciones, y así se reconoce en el informe. Ahora bien, una vez eliminado, los apelantes, conforme a las reglas de la buena fe que debe presidir el ejercicio de todo derecho, debió reparar o reponer la solería existente, el tabique realizarlo en condiciones, sin que pueda servir de excusa el hecho de que suelo del armario no existiera solería , lo cual debió examinar antes de efectuar la reforma , pues acometida e iniciada esta , corresponde hacerla en condiciones , no siendo admisible en derecho que con motivo de una reforma autorizada por el arrendados realicen mal o no se ultime dejando un suelo desnivelado y un tabique mal ejecutado, debiéndose de estar a la valoración contenida en el informe pericial en cuanto al importe de su reparación ascendente a 441,00 euros.

En lo referente a la Piscina Partida 2. 1. 3 . consta asimismo, en el informe la realización de una modificación eliminando el gresite y colocando pintura . Se afirma de contrario , aún cuando el perito no puede informar sobre el estado anterior de la piscina, que la propietaria dio su consentimiento para repararla , pues su estado originario requería una reparación que llevaron a cabo , no determinando el modo en que habría de efectuarse , impermeabilizándola y usando un material diferente al ' Gresite ' . Consta de lo actuado, y asi se recogió en el contrato que los arrendatarios al momento de contratar, estaban informado del estado de la piscina , y ante esta circunstancia en el mismo contrato ( Clausula VII último párrafo se hace constar :' El arrendador ha advertido al arrendatario que la piscina que pertenece a la casa no esta funcionando .El arrendatario puede reparar la piscina o dejarla en el estado actual '.De los términos claros de esta estipulación puede concluirse que los demandados tenían autorización para reparar o dejarla en el estado actual, pero en modo alguno , modificarla. Repara y modificar no son términos analógicos, y por tanto en modo alguno estaba autorizad sin consentimiento a cambiar al llevar a cabo la reparación el grasite por pintura, Debiendo estimarse esta partida , incluyendo el importe de su reparación que asciende a la suma de 840,00 euros, Por último en lo que respecta al punto 2. 1. 1 del informe pericial queda acreditado , y no es negado de contrario, que los demandados han ampliado el hueco de acceso a la vivienda derribando parte del murete llevándose la verja instalada en el mismo. Frente a ello los demandados mantienen su improcedencia en base al alegado consentimiento de la actora no probado por las razones , ya apuntadas, ante lo cual debemos dar aquí por reproducido cuanto se ha expuesto al abordar con anterioridad la cuestión , concluyendo su falta de acreditación , y ante la probada modificación , concluir la procedencia de su estimación por el importe reflejado en el informe.

B).- DESPERFECTOS.B.1) Jardín. De las pruebas practicadas, consta asimismo como se encontraba en buen estado al inicio del arrendamiento, es mas resulta de aplicación la presunción del articulo 1562 del Código Civil, sin que de las pruebas practicadas hayan quedado desvirtuada esta presunción, probándose en contrapartida, y basta para ello el informe pericial aportado tantas veces referido y las aclaraciones realizadas por el perito en el acto de la vista para constatar, el estado de deterioro y abandono que presentaba en el momento de la entrega de la vivienda, motivado por años de abandono, siendo las fotografías unidas al informe pericial y a la diligencia notarial elocuentes y clarificadoras al respecto.

Mantiene la apelante que el jardín se encontraba en igual o mejor estado que cuando lo recibió, sin modificación de ningún tipo Intenta poner en entredicho las conclusiones contenidas en el informe y la reparaciones efectuadas, trayendo la colación como aparte de desconocer el perito el estado anterior del jardín hace mas de cinco años, la factura aportada de reparación del jardín ( documento nº 9 de la demanda es emitida con fecha 20 de julio del 2012 supuestamente tras el arreglo del jardín y el informe y la fotos es realizado tras la visita realizada el 23 de julio del 2012, cuando ya el jardín tendría que estar arreglado , deduciendo que la actuación de la empresa es ficticia o inexistente, y afirmando que no se acredita que se realizaran las tareas de desbroces en jardín y limpieza al que hace referencia. Ahora bien , tal y como se mantiene de contrario la fecha que aparece en la factura , no tiene por que coincidir con la fecha en que se realizaron los trabajos de limpieza , y no tienen por si sola suficiente entidad para desvirtuar las conclusiones claras que se desprenden del reportaje fotográfico contenidos en el acta notarial como en el informe, es mas las fotografías contenidas en este acreditan y en concreto la 2 y 2 de la pagina 4 del informe ) como cuando el perito giró la visita a mayor abundamiento, se estaban realizando estas tareas de desbroce .

B.2).- Cerrajería .En relación con esta partida , esta Sala no considera acreditado de las pruebas practicadas, el mal estado de la cerrajería de la puerta y la necesidad de su sustitución , a la que alude el perito en su informe , informe que en esta partida concreta si ha queda desvirtuado por el resto de las pruebas , pues tal y como constan tal en la diligencia notarial de requerimiento que ' se ha comprobado que las llaves corresponden a la vivienda y que accedió con estas y por tanto su estado de funcionamiento, nada desvirtúa la necesidad por el estado de la cerrajería de efectuar un cambio de esta y de las llaves ; el estado de estas no se aprecia de las fotografías aportadas aun cuando el perito habla de la necesidad su estado oxidado. Y aun en este estado no podemos olvidar que nos encontramos ante una vivienda adquirida en el año 1992 , y donde el paso del tiempo hace que muchos elementos se deterioren y es común que en una zona como la que nos encontramos , los metales se oxiden con el paso del tiempo, sin que ello conlleve mal uso o falta de mantenimiento y no puede pretenderse que todo siga igual , no pudiendo estimarse esta partida.

B·3).- Sustitución de lavabo - Esta partida debe ser es estimada .Se acredita de cuanto se ha actuado , que el lavabo ha sido sustituido por otro modelo, es precisamente la testigo de la propia parte demandada quien confirma la existencia de este cambio a la pregunta realizada .Las fotografías aportadas además evidencian que el lavabo carece de pedestal , siendo este unos de los elementos a los que se extendió la autorización de reforma corriendo los gastos a cargo del arrendatario, no llevada a cabo de forma completa , quedando este elemento inconcluso siendo su estado evidente y de hay la necesidad de reparar en los términos recogidos en el informe.

B) 4).- COCINA . Horno , lavadora Vitrocerámica en mal estado y resto de electrodomésticos .Consta en el apartado 2. 2. 3 del informe como no existe horno ni lavadora, la placa de cocina es inservible , el frigorífico grande se ha sustituido por una pequeño y el fragadero esta oxidado y en mal estado . Valora los electrodomésticos y demás en la suma de 2.154,50 euros .Consta de las pruebas practicadas como la testigo de la parte demandada que ha depuesto ha reconocido en relación con la cocina que se encontraba totalmente equipada . Además la propia existencia de horno y vitrocerámica esta reconocida en el propio contrato suscrito entre las partes Clausula VIII donde en su segundo párrafo se recoge ' el horno y a vitrocerámica de la cocina serán reemplazados por el arrendatario , y se quedaran en la casa una vez terminado el contrato ' extremos estos que conllevan no solo el reconocimiento de su existencia, la obligación de reemplazarlos y de dejarlos en la vivienda . El horno no esta y por tanto debe estimarse esta partida en el importe tasado de 500,00 euros . En cuanto a la vitrocerámica y resto de los electrodomésticos existentes en la vivienda , no procede su inclusión, pues en primera , no se observan en la misma rotura , tratándose de una vitrocerámica usada , que aun funciona , y que lógicamente no pude tener un aspecto de nueva , deduciéndose lógicamente que también la existente en el momento no presentaba buen aspecto de ahí que se pactara reemplazarla. Su reposición en la forma reclamada constituiría un enriquecimiento injusto. . El resto de los electrodoméstico , entre ellos el frigorífico y la lavadora , basta la lectura del contrato para acreditar o al menos presumir su mal estado de ahí que se autorizara en el propio contrato , poder tirar a la basura estos ( excepción horno y vitrocerámica ) , resultando por tanto la reclamación de estos improcedentes .

Lo mismo cabria decir en cuanto al estado del fregadero ( grifería oxidada ) , cuya sustitución no ha sido acreditada ; de cualquier forma se afirma que está oxidado y presenta un mal estado, y aun cuando así fuera, lo cual lo dudamos visto el informe pericial , hemos de reiterar lo expuesto en cuanto a los defectos propios de un elemento por el transcurso del tiempo, antigüedad , uso y calidad, sin que se haya acreditado uso indebido o mal uso o falta de mantenimiento ni responsabilidad alguna de los demandados , simplemente estamos ante un fregadero de muchos años, debiéndose desestimar la reclamación realizada en tal sentido.

B). Chimenea .- Se reclama la reparación de los daños causados devengados por la salida de humos en el salón por la falta de mantenimiento de la misma .Se informa por el perito la necesidad de efectuar una limpieza y reparación integral de la chimenea .El perito en su informe es claro al respecto, y la testigo de la demandada Sra Cipriano (asistenta del hogar desde el principio del arrendamiento según reconoce), al ser preguntada sobre el particular reconoce que la chimenea no tiraba bien y siempre ahumaba la casa , es decir que desde el principio no iba bien ante esta afirmación no podemos presumir el buen estado de la chimenea , ni atribuir a los demandados toda la responsabilidad por el deficiente estado de esta o por su falta de limpieza , pues resulta evidente que desde el inicio del arrendamiento no iba bien, sin perjuicio de que los arrendatarios pudieron posteriormente contribuir a esta al no realizar las valores de limpieza requeridas , y por tanto no puede atribuírsele toda la responsabilidad de su estado actual y exigírsele la realización de las tareas de reparación y limpieza desde el primer momento .

Por todo ello y a modo de resumen procede desestimar solo en parte la misma , y apreciar error en la valoración de las pruebas únicamente en las partidas que han sido desestimadas por las razones ya expuestas, sin que con respecto al resto de las partidas ningún error cabe apreciar de la declaración de la parte demandante en el interrogatorio practicado, ni en la declaración de testigo , ni en la pericial practicada como en la valoración de la documental relazada y por las razones expuestas , sin que consten acreditados que las reparaciones que han sido admitidas hayan sido debido al uso o deterioro por el transcurso del tiempo, excepto los expresamente isa declarados.



CUARTO.- El articulo 1561 del CC establece ' el arrendatario debe devolver la finca al concluir el arriendo , tal y como la recibió , salvo lo que hubieses perecido o se hubiere menoscabado por el tiempo o por causa inevitable ' y según el art 1562 ' a falta de expresión del estado de la finca al tiempo de arrendarla , la ley presume que el arrendatario la recibió en buen estado , salvo prueba en contrario ' . La responsabilidad que, por pérdida o deterioro de la cosa arrendada, se impone al arrendatario en el citado artículo 1563 del Código Civil constituye una aplicación concreta del principio general sentado en el artículo 1183 para el caso de perecimiento de la cosa en poder del deudor y entraña una presunción 'iuris tantum' sólo destruible, en régimen de inversión de prueba, con una cumplida demostración en contrario ( SSTS de 23 de junio de 1956, 5 de junio de 1961 y 10 de marzo de 1971), acreditativa de que ese sujeto del negocio arrendaticio ha puesto en el uso la diligencia exigida por el número 2° del artículo 1555 ( STS de 18 de octubre de 1979), de modo que, no resultando suficientemente acreditada la causa del deterioro o pérdida de la cosa arrendada, ante la disyuntiva de tener que soportar la pérdida el arrendador o el arrendatario, teniendo en cuenta lo establecido en el citado artículo 1183, y la obligación que se impone al arrendatario de usar la cosa como un diligente padre de familia, cuidándola y conservándola para entregarla al arrendador, al fin del arrendamiento, tal como la recibió, es evidente que el legislador optó por imputar al arrendatario la referida pérdida o deterioro de la cosa arrendada, por lo que éste y no el arrendador ha de sufrir y soportar las consecuencias del daño, salvo que se acredite cumplidamente que el arrendatario actuó con diligencia y no fue el agente causante del mismo, lo que constituye una norma especial en materia de distribución de la carga de la prueba, con derogación del principio general establecido en el artículo 1214 del Código Civil, siendo procedente estimar que la 'ratio legis' de dicha inversión de la carga de la prueba 'radica sin género de duda alguna, en la circunstancia de que es al arrendatario a quien es más fácil probar que el evento dañoso, en cosa bajo su custodia y posesión, se produjo sin culpa por su parte' ( STS de 12 de diciembre de 1988). Idéntica doctrina sienta la STS de 12 de febrero de 2001, al indicar que 'Estima, en efecto, el legislador que al estar la cosa en poder del arrendatario, su pérdida o deterioro es imputable, en principio, al mismo, si bien podrá eximirse de responsabilidad probando que la pérdida o deterioro no es debido a culpa suya. Para apreciar si hay pérdida o deterioro de la cosa hay que partir del estado en que se hallaba al momento de la entrega al arrendatario, teniendo en cuenta lo dispuesto al efecto en el artículo 1562 al que nos remitimos. El principio de responsabilidad del arrendatario es aplicación de los principios generales en materia de contratación, concretamente del artículo 1183 al disponer que siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1096. Cuando el hecho determinante del daño se produce en un inmueble arrendado el artículo 1563 del Código Civil, en cuanto responsabiliza al arrendatario del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, viene a establecer una presunción 'iuris tantum' de culpabilidad contra el arrendatario que impone a éste la obligación de probar que actuó sin la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( SSTS de 10 de marzo de 1971, 24 de septiembre de 1983 y 7 de junio de 1988).' Por tanto, la Sala estima que la arrendadora debe ser indemnizada en todos aquellos gastos que ha tenido que soportar como consecuencia de los daños ocasionados en la vivienda, a excepción de los estimados improcedente de conformidad con lo expuesto en el párrafo anterior, que importan la suma de 1.994,75, que habrá de descontarse del total establecido en sentencia como quantum indemnizatorio , lo que hace un total de 9. 948, 84 euros .



CUARTO.- Que a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, debiendo abonar cada una de las partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad en la primera instancia, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,;

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador, en nombre y representación de DON Luis Y DOÑA Margarita contra la sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrox en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 833 /12, y en su consecuencia se revoca parcialmente la sentencia, condenando a los demandados a que abonen a la actora la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (9. 948, 84 euros ), abonando cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento de las originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.