Sentencia CIVIL Nº 622/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 423/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/007136
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0007136
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 423/2019 - A UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Juicio verbal 677/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Roque
Procurador/a/ Prokuradorea: HAIZEA GONZALEZ BARREIRA
Abogado/a / Abokatua: JAVIER MARTINEZ GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: CUBIERTAS OLICER S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: SEBASTIAN IZQUIERDO ARRONIZ
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO FERNANDEZ SANCHIDRIAN
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, constituida como Tribunal Unipersonal por la Ilma. Sra.
Magistrada suplente Dª Silvia Víñez Argüeso, ha dictado el día treinta y uno de julio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 622/19
En el recurso de apelación civil Rollo de Sala número 423/2019, procedente del Juzgado de Primera
Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz en Juicio Verbal núm. 677/2018 sobre reclamación de cantidad por
responsabilidad contractual, y promovido por el demandante, D. Roque dirigido por el Letrado D. Javier
Martínez González y representado por la Procuradora Dª Haizea González Barreira, frente a Sentencia núm.
12/19 dictada el dieciséis de enero , siendo parte apelada la demandada, CUBIERTAS OLICER S.L. dirigida
por el Letrado D. Pedro Fernández Sanchidrián y representada por el Procurador D. Sebastián Izquierdo
Arróniz.

Antecedentes

PRIMERO-. El Fallo de la Sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente: ' DEBO DECLARAR Y DECLARO, DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Sra.

González Barreira, en nombre y representación de D. Roque , frente a la mercantil 'Cubiertas Olicer S.L.', absolviendo a ésta última de las pretensiones de la parte actora.

Todo ello con expresa condena en las costas a la parte demandante. '

SEGUNDO-. Frente a la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación del demandante, recurso que se tuvo por interpuesto el veintidós de febrero, dándose traslado del mismo.

Evacuando dicho traslado, la representación de la demandada mostró su oposición al recurso y solicitó la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, se mandó elevar los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.



TERCERO-. Comparecidas las partes y recibidos los autos en la UPAD de esta Sección Primera, por resolución de veintinueve de marzo se mandó formar el Rollo, registrándose, y turnándose la ponencia en virtud de Acuerdo de doce de marzo de la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia a la Sra. Silvia Víñez Argüeso.

Se señaló el dieciséis de abril para el fallo del recurso.



CUARTO-. En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO-. La justificación en la que el recurso fundamenta la reclamación.

La Sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda y el demandante interpone recurso de apelación en interés de que, previa revocación de la Sentencia, se estime íntegramente la demanda.

Dentro del marco de la ejecución de una obra mayor, el recurso explica que el demandante y la mercantil demandada consensuaron un contrato de arrendamiento de obra por el que la demandada se obligaba a llevar a cabo el montaje de una cubierta sobre un inmueble propiedad del demandante, y éste a pagar un precio determinado por dicha ejecución que fue aceptado por la demandada. Que el acuerdo fue verbal. Que la demandada emitió un presupuesto pero que el demandante no lo firmó. Que no se redactó contrato escrito alguno. Que la fecha acordada para la entrega de la obra era la de 26 de julio de 2017. Que la fecha de entrega era una condición fundamental del acuerdo, al punto que el demandante eligió a la demandada porque otras empresas que le ofrecían precios más baratos no le aseguraban terminar en tal fecha. Que pactaron que la totalidad del precio se abonaría al finalizar la obra.

El recurso sostiene que el contrato que rige entre las partes es el contrato de obra previsto en el artículo 1544 del Código Civil , contrato del que deriva el derecho del contratista a obtener el cobro del precio, pero a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada a satisfacción del comitente. Que la demandada incumplió el contrato ya que entregó una cubierta sin finalizar que en la parte ejecutada adolecía de vicios y defectos constitutivos de ruina funcional que obligaron a su desmontaje y retirada. Que, aunque el incumplimiento de la demandada facultaba al demandante para resolver el contrato, el demandante optó por intentar que la demandada cumpliera el contrato debidamente, subsanando la cubierta. Que fue la demandada quien optó por resolver el contrato, abandonando la obra. Que el incumplimiento de la demandada exonera al demandante de dar cumplimiento al pago del precio. Que el abandono de la demandada obligó a la demandante a contratar a otra empresa para el desmontaje y retirada de la cubierta. Que lo que el demandante reclama en el presente procedimiento es que la demandada responda por su incumplimiento abonándole ex art. 1101 CC en concepto de daños y perjuicios los 3.707,40 euros que le ha supuesto el desmontaje y retirada de la cubierta.



SEGUNDO-. El demandante se obligó por el presupuesto a adelantar el 30% del precio de la obra con aportación de materiales.

La Sentencia tiene en cuenta el presupuesto que emitió la demandada el 7 de junio de 2017. Razona que no consta que el demandante se opusiera al mismo, y entiende que el demandante se obligó por el presupuesto. La cuestión es que por el presupuesto el demandante se obligó a pagar el 30% del precio a su aceptación y el 70% a la finalización de la obra. Es decir, no es sólo que, en contra del relato del recurso, fue la demandada quien presupuestó el precio de la obra (29.863,50 euros IVA no incluido) aceptándolo el demandante, sino que también se obligó a adelantar el 30%, pues así consta con claridad en el presupuesto documentado y, como razona la Sentencia, no consta que el demandante se opusiera a esta forma de pago.

Y la razón que explica esta forma de pago está en el propio presupuesto documentado, donde aparece claramente que la ejecución de la obra presupuestada incluye la aportación de los materiales por la demandada (550 m2 de panel sándwich de cubierta imitación teja, 40 ml de canalón, -). Pero es que, además, el documento del presupuesto viene unido en autos porque el propio demandante lo acompañó al escrito de demanda, lo que significa que no lo rompió y lo conservó en su poder, ratificándose que efectivamente se obligó por él.

Aún más, la demanda no explicaba que el contrato hubiera sido verbal como hace ahora el recurso; en el hecho primero la demanda presentaba el presupuesto como parte integrante de la contratación, sin aludir en absoluto a que el demandante no lo hubiera firmado o no lo hubiera aceptado o lo hubiera rechazado; mucho menos hacía referencia alguna la demanda a que en concreto hubiera rechazado la forma de pago señalada con claridad en el presupuesto, forma de pago a la que la demanda no aludía en modo alguno, limitándose a argumentar ya al final de los fundamentos de derecho que no procedía que la demandada requiriera al demandante que cumpla con el pago de la cubierta al haber resultado ruinógena y haber tenido que ejecutar una nueva el demandante.

Lo anterior no logra ser desvirtuado por el contenido de la transcripción que hace el recurso de parte de la declaración del testigo D. Benjamín , único resultado probatorio que concreta el recurso para sustentar el error en el que dice incurre la Sentencia al valorar la prueba con relación al presupuesto. Sin perjuicio de que la Sentencia tiene expresamente en cuenta del testimonio del Sr. Benjamín , valorando el conjunto de su declaración habiendo gozado del privilegio de la inmediación judicial ( art. 376, en relación con el art. 289.1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así las cosas, no resulta aplicable la teoría de los actos propios en el sentido que pretende el recurso. Sostiene el recurso que el que la demandada haga valer ahora el presupuesto contradice todas sus actuaciones anteriores: empezó la obra y prácticamente la ejecutó en julio de 2017 sin que la demandante le hubiera abonada nada; dijo que a la vuelta de las vacaciones la terminaría sin condicionarlo a pago alguno; emitió una única factura por el total importe del precio el 26 de julio de 2017; y en ningún momento reclamó el pago de cantidad alguna hasta pasados los meses ya que es en marzo de 2018 cuando le hace llegar la factura al demandante.

Ciertamente, como es sabido, la doctrina jurisprudencial de los actos propios se refiere a actos anteriores a la pretensión actual. Sin embargo, hemos de partir de que la pretensión de hacer valer el presupuesto por su emisor no constituye una pretensión actual nueva o distinta de actos propios anteriores, sino que constituye el primer acto del emisor. Partimos del presupuesto de la ejecución de una obra con aportación de materiales y un pago del 30% al inicio.

Pero es que, además, no es cierto que hasta marzo de 2018 la demandada no reclamara el pago de cantidad alguna pues consta que al menos justo después de las vacaciones del mes de agosto de 2017, llegado el 4 de septiembre de 2017, la demandada dijo que no volvía a la obra a hacer nada hasta que no se le abonara la cantidad pactada. Se lo dijo al Arquitecto Técnico contratado por la demandante como técnico encargado de la obra y director de su ejecución (así como perito para este juicio verbal), D. Damaso , con quien la demandada había quedado personalmente el 28 de julio de 2017 que en septiembre acabaría la obra, confirmándoselo por teléfono el 1 de agosto. Y el propio recurso argumenta que, si bien la factura lleva fecha del 26 de julio de 2017, la demandada la presentó al cobro en marzo de 2018. La factura se la remitió la demandada al demandante el 23 de marzo de 2018 dentro ya del cruce de cartas y requerimientos formales escritos iniciado el 5 de diciembre de 2017 por la demandante, quien finalmente interpuso la presente demanda el 1 de junio de 2018. Por otro lado, dentro de dicho cruce, el 14 de diciembre de 2017 la demandada recordó a la demandante que no le había abonado la parte del precio que se había comprometido a pagar. Por tanto, en todo caso, tendríamos que la demandada inicia la ejecución de la obra sin que la demandante le hubiera realizado el pago del 30%, lo cual es un acto cuya razonable interpretación partiendo del presupuesto, es la de que es muestra de buena fe ( art. 7.1 CC ) precisamente de la demandada, en la creencia de que la demandante le adelantaría ese 30%.

El recurso mezcla la teoría de los actos propios anteriores a la pretensión actual, con la regla de interpretación de los contratos del art. 1282 CC referida a los actos posteriores al contrato, de modo que los mismos actos que presenta como propios de la demandada anteriores a su pretensión actual, también los presenta como actos posteriores al contrato verbal a los que atenerse para juzgar la intención de los contratantes. Sin embargo, no se aprecia que la Sentencia incurra en la vulneración que denuncia el recurso en cuanto a las reglas de la interpretación de los contratos. Las reglas de los arts. 1281 a 1289 CC se refieren a la interpretación de los contratos cuyas cláusulas vienen documentadas por escrito. En cualquier caso, la regla del art. 1282 no es de independiente aplicación, sino que complementa la regla del art. 1281, de manera que aquélla sólo es de aplicación en el caso de que el tenor literal de las cláusulas no sea claro y deje dudas sobre la intención de los contratantes, prevaleciendo la intención de los contratantes sobre las palabras que parecieren contrarias a la misma, sólo en el caso de que esa intención resulte evidente, principalmente de los actos coetáneos y posteriores de los contratantes. Dentro de esta hipótesis, el recurso no toma en consideración lo que cuanto menos sería un acto coetáneo del contrato verbal cuyos términos trata de explicar haciendo abstracción de él, cual es el presupuesto.

En definitiva, que siguiendo el discurso del recurso, en cuanto que parte de sostener la existencia de un contrato verbal en los términos que explica, la perspectiva adecuada es la que también apunta el propio recurso, la de que, a falta de contrato escrito, la acreditación de sus términos puede venir dada por los actos posteriores al contrato, no siendo éste el caso según se colige de todo lo hasta aquí expuesto y razonado, en especial, del primer párrafo del presente Fundamento de Derecho.



TERCERO-. En consecuencia, quien primero incumplió el contrato fue el demandante.

Es reiterada la Jurisprudencia, de la que se hace eco la Sentencia aquí apelada en su Fundamento de Derecho 'Tercero' y el propio recurso, según la cual, a la luz del art. 1124 CC ninguna de las partes de un contrato como el que nos ocupa puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia esencial. El recurso viene a aplicar lo anterior respecto de la demandada ya que el recurso sostiene que la demandada no puede exigir a la demandante el pago cuando ella ha incumplido su obligación esencial de finalizar la obra en las debidas condiciones. Sin embargo, es un hecho reconocido que el demandante no abonó el 30% del precio ni al inicio de la ejecución de la obra, ni una vez iniciada la obra durante su ejecución. En consecuencia, habiendo sido el demandante quien primero incumplió el contrato, no podía exigir a la demandada que finalizara la obra en las debidas condiciones.

Sostiene el recurso en su versión que, pese a que la demandada incumplió el contrato, la demandante no optó por resolver el contrato, sino que optó por su cumplimiento, instando a la demandada a que finalizara la obra en las debidas condiciones, lo cual vendría a situar la relación en el momento en el que a través del Sr.

Damaso la demandante quedó con la demandada en que ésta finalizaría la obra en el mes de septiembre.

Pero llegado septiembre la demandante mantenía su propio incumplimiento desde el inicio del contrato de adelantar el pago del 30% del precio, momento en el que la demandada traslada al Sr. Damaso la decisión de no volver a la obra mientras la demandante no le abone la cantidad pactada. Vemos pues que pese a que era la demandante quien había incumplido el contrato, la demandada no optó por resolver el contrato, sino por su cumplimiento.

Con posterioridad, cuando pese a todo y tras nuevas conversaciones con el Sr. Damaso , en noviembre de 2017 la demandada traslada al Sr. Damaso su intención de ir a rematar la obra, resulta que es cuando el Sr. Damaso comunica a la demandada que no se le iba a admitir el aprovechamiento del material ya colocado más que en un 10% del panel. Es desde este momento que el Sr. Damaso remite a la demandada a que hable directamente con el demandante para que lleguen a un acuerdo. Y es así como se llega al 5 de diciembre de 2017 en que la demandante inicia el cruce de cartas y requerimientos mediante una primera carta de su Letrado dirigida a la demandada poniendo en su conocimiento que se iba a proceder a contratar otra empresa para que realizara correctamente el trabajo, subsanando la situación de ruina de la cubierta, y anunciándole que le reclamarían el coste de todo ello más daños y perjuicios. Es decir, pese a que era la demandante quien primero incumplió el contrato, ya no daba opción a la demandada a cumplir el contrato, dando claramente por resuelto el contrato. No se aprecia que la Sentencia incurra en error en la valoración de la prueba, ni vulnere los arts. 1124 y 1101 CC , sobre el incumplimiento contractual que denuncia el recurso.

Pero es que, además, tal y como hace hincapié la Sentencia, siendo la pretensión de la demanda la reclamación en concepto de daños y perjuicios, de los 3.707,40 euros que le había supuesto el desmontaje y retirada de la cubierta por otra empresa, Tecmodi, S. Coop., resulta que la demandante incumplió su obligación de acompañar a la demanda los documentos en que fundaba su derecho, sin ofrecer justificación alguna y sin siquiera proponer prueba alguna al respecto en el primer otrosí digo de la demanda ( arts. 265.1.1 º y 2 , y 269 LEC ), tratándolo de subsanar irregularmente después solicitando la declaración testifical por escrito de Tecmodi como si hubiera propuesto antes dicha testifical y sobre extremos que deberían estar documentados todos ellos ya para el 20 de diciembre de 2017, pese a lo cual, insiste la Sentencia, ningún documento relativo a los 3.707,40 euros objeto de la única reclamación de la demanda (aparte los intereses y las costas) se acompañó a la misma (ni acompaña Tecmodi a su declaración escrita, en la que no menciona factura alguna).

El resto de las alegaciones del recurso, se dirige a argumentar el error en el que dice incurre la Sentencia al valorar la prueba en lo que a la ruina funcional de la cubierta ejecutada por la demandada se refiere el demandante en sustento de la demanda. En realidad, lo que la Sentencia razona sobre este particular, lo es con expreso carácter de a mayor abundamiento, una vez que ha establecido que el demandante se obligó por el presupuesto a adelantar el 30% del precio de la obra con aportación de materiales, así como que, en consecuencia, quien primero incumplió el contrato fue el demandante. En todo caso, sobre la base de la precipitada actuación unilateral de la demandante al considerar ruinógena una cubierta que claramente estaba sin terminar, desmontándola y volviéndola a ejecutar por cuenta de otra empresa, el recurso contrapone las dos pruebas periciales, empeñándose en que la pericial del Sr. Damaso es más imparcial y alejada del interés de las partes, cuando lo cierto es que, como es habitual, cada uno de los peritos ha recibido el encargo de una de las partes.

La Sentencia valora ambas periciales ex art. 348 LEC , también la pericial de la demandada, encargada al Ingeniero Técnico Industrial D. Ignacio , cuya experiencia en el tipo de cubiertas como la que nos ocupa se trasluce en su informe auxiliado de las fotografías de la obra ejecutada por la demandada, explicando por qué entiende que los defectos que se imputaban a la cubierta sin terminar ejecutada por la demandada no constituían ruina funcional, y aportando otras soluciones posibles para subsanarlos sin necesidad de desmotarla y ejecutar una nueva. En este sentido, no podemos desconocer que el Sr. Damaso reconocía en una de sus actas cómo todavía hacia el mes de octubre de 2017 necesitaba consultar a una empresa especializada en el montaje de cubiertas de pabellones a fin de que le asesorara para encontrar una solución, resultando que la elegida para tal fin fue precisamente Tecmodi.



CUARTO-. Costas.

Dado que procede confirmar el rechazo de todas las pretensiones de la demanda, se mantiene el supuesto que regula el art. 394.1 LEC , el cual no contempla la temeridad como excepción al principio del vencimiento objetivo, por lo que procede confirmar también el pronunciamiento de la Sentencia relativo a las costas de primera instancia. De todas maneras, de todo lo expuesto y razonado en la Sentencia apelada y en la presente, se colige que no se aprecia temeridad o mala fe procesal en la demandada.

Ex art. 398.1, en relación con el art. 394.1, LEC las costas del recurso deben imponerse al apelante.

Vistos los artículos citados y las disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Roque , contra la Sentencia núm. 12/19 dictada en el juicio verbal núm. 677/18 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz , y, en consecuencia, confirmar dicha sentencia, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN-. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Magistrada que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.