Sentencia CIVIL Nº 622/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1214/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1214/2018 -A1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 912/2015
Parte recurrente/Solicitante: Hugo
Procurador/a: Juan Antonio Satorras Calderon
Abogado/a: Maria Navarro Roca
Parte recurrida: Custodia
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: Mireia Ruiz Ramirez
SENTENCIA Nº 622/2019
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente) Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 22 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 30 de noviembre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 912/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Satorras Calderon, en nombre y representación de D. Hugo , contra la Sentencia de fecha 16/03/2018, y en el que consta como parte apelada el Procurador Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de Dª Custodia .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Mónica Llovet Pérez, en nombre y representación de D. Hugo , contra Dª Custodia , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los litigantes en DIRECCION001 el 9 de junio de 2007, con todos los efectos legales inherentes y, en especial los siguientes: 1.- Se atribuye la guarda de los hijos menores de edad, Carlos Ramón , Teodoro , Luis Manuel y Serafina , a Dª Custodia , a ejercer de forma individual, y si bien la potestad continuará siendo de titularidad de ambos progenitores, el ejercicio será exclusivo por parte la madre, ostentando por sí misma la representación de sus hijos a todos los efectos administrativos (obtención de documentación solicitud y percepción de ayudas o subvenciones, etc), y ejerciendo las responsabilidades parentales, sin precisar del concurso del padre para la adopción de decisiones relativas a la vida de los menores en cualquier ámbito (escolar, médico, administrativo, etc). 2.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos menores, D. Hugo abonará a Dª Custodia la cantidad total de doscientos euros (200€) mensuales para los hijos, por meses anticipados, en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto indique la madre. Dichas cantidades serán actualizadas con efectos de primero de enero de cada año de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios de consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

3.- Los gastos extraordinarios tanto de carácter médico o quirúrgico y demás de salud no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada, así como todos los gastos extraordinarios, no periódicos y que sean necesarios o consensuados por ambas partes, serán abonados por mitad entre los progenitores, sin necesidad de consentimiento previo, bastando la comunicación posterior. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto habrá de justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido. Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por ambos litigantes por mitad, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial, sin ulterior recurso. No procede acordar ninguna otra medida ni hacer expresa condena en costas.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/10/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia nº 202/2018 de 16 de marzo, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 912/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Hugo contra Doña Custodia , estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 9 de junio de 2.007, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en estos momentos, con una finalidad meramente expositiva, resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye a la madre la Guarda de los cuatro hijos comunes, Carlos Ramón (nacido el NUM000 de 2.004), Luis Manuel ( NUM001 de 2.007), Serafina ( NUM002 de 2.008) y Teodoro ( NUM003 de 2.010), siendo la potestad parental de los menores titularidad de ambos progenitores pero se atribuye a la madre el ejercicio exclusivo de la potestad parental.

2ª.- Establece a favor de los hijos comunes una pensión de alimentos a cargo del padre de 200,00 Euros mensuales en total, siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad, siendo los gastos extraescolares igualmente a cargo de los progenitores por mitad siempre que exista acuerdo sobre la conveniencia del gasto.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Hugo , interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento de la resolución recurrida que establece una pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del padre recurrente.

La Sra. Custodia y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Efectivamente, como cita la representación de la parte recurrida, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante Sentencia n.º 564/2014, de fecha 14 de octubre, vino a fijar como doctrina que la obligación del pago de la pensión de alimentos a los hijos menores no se extingue por el hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarla si al tiempo no acredita la falta de ingresos o recursos para poder hacerlos efectivos.

Por otro lado, no debemos olvidar que el ingreso de un progenitor en prisión no impide la continuidad laboral, puesto que los centros penitenciarios ofrecen talleres remunerados para los reos. Así lo establece el art. 25.2 de la CE: 'El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma (...), tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, (...).

En el mismo sentido debemos recordar que la obligación de dar alimentos es 'una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico', alcanzando rango constitucional, y es además uno de los contenidos 'ineludibles' de la patria potestad. La pensión alimenticia no es un derecho de los padres, sino del menor.

La sentencia del T.S. de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. ' En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala Civil del T.S. en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

En esos supuestos extremos, dada la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

Ahora bien, atendiendo a las circunstancias que concurren en el presente caso resulta que el padre demandante Don Hugo cuenta en la actualidad 46 años de edad y se encuentra cumpliendo condena en el Centro Penitenciario de DIRECCION002 (Granada) desde el año 2.017, donde puede realizar trabajos retribuidos, o al menos no consta acreditada la imposibilidad de realizarlos, constando de igual forma que con anterioridad a su ingreso en prisión había venido realizando trabajos en el sector de la restauración, sin que por otro lado tenga ningún tipo de gastos personales que atender.

En cambio, es la madre la que viene haciéndose cargo de todas las necesidades de los hijos comunes durante los 365 días del año, habiendo iniciado a principios de 2.018 un trabajo de una duración de nueve meses por que percibe entre 500,00 y 600,00 Euros mensuales, cantidad que resulta claramente insuficiente para atender a las necesidades de los cuatro hijos comunes, que acuden a centros públicos de enseñanza, por lo que debemos entender que la cantidad fijada como cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, 200,00 Euros mensuales en total (lo que supone una cantidad de 50,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), es un mínimo vital para atender las necesidades de los hijos menores de edad que el padre está en condiciones de poder atender aun a costa de su propio sacrificio en beneficio de sus hijos menores de edad, por lo que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

F A L L A M O S: Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Hugo , contra la Sentencia nº 202/2018, de 16 de marzo de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto contencioso nº 912/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , seguidos contra DOÑA Custodia , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.