Sentencia CIVIL Nº 622/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 21/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0008391
Recurso de Apelación 21/2018 Negociado 2
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 743/2016
APELANTE: D./Dña. Jose Daniel
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA Nº 622/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. ANGEL GALGO PECO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
743/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles a instancia de D./Dña. Jose Daniel
apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER FRAILE MENA y defendido por
el/la D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. apelado - demandado,
representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el/la letrada Sra.
TURIEL SÁNCHEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 01/02/2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 01/02/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de D. Jose Daniel contra Banco Popular Español S.A, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos contenidos en la misma, con expresa condena en costas de la parte actora.

Notifíquese a las partes, con indicación de que podrán interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes, y ante este Juzgado, siendo exigible el depósito de la cantidad de 50 euros en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado como requisito necesario para la admisión a trámite del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se extenderá certificación en los presentes autos, lo pronuncio, mando y firmo.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cláusula suelo no es 'per se' una cláusula abusiva, así lo dijo el Tribunal Supremo en la emblemática sentencia de 9 de mayo de 2013 . No obstante, puede ser una cláusula que en el caso concreto de que se trate puede ser nula por no cumplir los requisitos de incorporación previstos en el artículo 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación , a cuyo tenor ' La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez ', y específicamente en los contratos celebrados con consumidores por no superar el control de transparencia, esto es, en aquellos casos en los que la contratación se ha realizado por la entidad bancaria sin dispensar al prestatario la información precontractual suficiente para percatarse de los efectos económicos que se derivan de la cláusula suelo, que esencialmente consisten en que el préstamo concertado a interés variable pasa a ser en realidad un préstamo a interés fijo como consecuencia de la aplicación de la cláusula. Es suficientemente conocida y reiterada la jurisprudencia que desarrolla toda esta materia relativa a los controles de incorporación y de transparencia, pudiendo citarse entre otras muchas las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb ; de 26 de febrero de 2015, caso Matei y de 23 de abril de 2015, caso Van Hove , y las sentencias del Tribunal Supremo 24/2018, de 17 de enero y 483/2018, de 11 de septiembre .



SEGUNDO.- En el presente litigio, la juzgadora de instancia desestima la pretensión de nulidad de la cláusula suelo obrante en el préstamo hipotecario suscrito con fecha 10 de noviembre de 2005 sobre la base de entender probado que el demandante no ostentaba la condición de consumidor y que la cláusula superaba el control de incorporación, y en relación con dicha valoración probatoria se interpone recurso de apelación por la parte actora.

En relación con la condición de consumidor la jurisprudencia tanto del TJUE como del Tribunal Supremo es bastante clarificadora para poder delimitar en ciertos supuestos controvertidos si estamos o no en presencia de un consumidor, y por tanto puede acogerse a la legislación protectora. Así, la sentencia TS 356/2018, de 13 de junio , con cita de la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (I) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(II) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(III) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

(IV) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre .

Pues bien, en el caso presente consta probado que el objeto del préstamo hipotecario fue financiar la adquisición en pública subasta de un solar sito en el polígono industrial de la localidad de Martos, local que era propiedad de los padres del demandante y que había sido objeto de ejecución por deudas contraídas por la empresa Alormen, S.L., de la que era administrador único el padre del demandante. El destino del préstamo, por tanto, era mercantil, no constitutivo de un acto de consumo, y dicha finalidad se ve reforzada por el hecho de que sobre el citado solar se construyó una nave industrial en la que se ejercita una actividad mercantil, por lo que no hay duda alguna de la finalidad mercantil del préstamo. En consecuencia, debe ratificarse la valoración probatoria de la juzgadora de instancia en relación con la condición de no consumidor del demandante.



TERCERO.- Desde dicha perspectiva, el análisis de la abusividad y posible nulidad de la cláusula suelo ha de realizarse partiendo de la observancia del control de incorporación en la redacción de la cláusula y del conocimiento por el prestatario de la existencia de la misma.

Así, y según reiterada jurisprudencia, entre otras pueden citarse las sentencias 36/2018, de 24 de enero y 314/2018, de 28 de mayo , el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato.

Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

Tales requisitos son los descritos en los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación , cuyo contenido es el siguiente: Artículo 5.5 ' La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez ' Artículo 7 ' No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Si la cláusula en cuestión no supera el control de incorporación se trataría de una cláusula nula, y en caso de superarlo estamos en presencia de una cláusula válida, pues la cláusula suelo no es 'per se' una cláusula abusiva, así lo dijo el Tribunal Supremo en la emblemática sentencia de 9 de mayo de 2013 .

En el caso litigioso, y examinado el contenido de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por el demandante con Banco de Andalucía - hoy BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. - en la estipulación tercera se contemplan las previsiones sobre el interés remuneratorio de aplicación y a continuación se dispone en la estipulación 3.3 lo siguiente: ' Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del TRES COMA SETENTA Y CINCO POR CIENTO '.

El tenor literal de la cláusula es perfectamente claro y la misma no pudo pasar desapercibida al demandante, ni tampoco su significación económica, en quienes se dedican a una actividad empresarial, y por tanto están habituados a contemplar en el desempeño de su actividad previsiones económicas y financieras, por lo que deberá estimarse el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia, dictándose nueva sentencia por la que se desestima la acción de nulidad de la cláusula suelo ejercitada en la demanda.



CUARTO.- En materia de costas procesales, procederá la condena al demandante al pago de las costas de la primera instancia, por aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Conforme a lo prevenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede efectuar pronunciamiento en relación con las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Móstoles en los autos de juicio ordinario número 743/2016 con fecha 1 de febrero de 2017, y REVOCAR el fallo de la sentencia de primera instancia, que será sustituido por el siguiente: ' Que desestimando la acción de nulidad ejercitada en la demanda por DON Jose Daniel procede absolver a la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. de los pedimentos formulados en el suplico de la demanda, con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento '.

2.- No efectuar pronunciamiento en relación con las costas procesales de la segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0021-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.