Sentencia CIVIL Nº 622/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 299/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 000299/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.622/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA Magistrados/as: DÑA. MARIA PILAR
MANZANA LAGUARDA D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a siete de octubre de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de nº 001249/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA,
entre partes, de una como Apelante, D. Erasmo representado por la Procuradora Dª. MARIA ESPERANZA
VAZQUEZ GARCIA y defendido por el Letrado D. MIGUEL FRANCISCO MOSCARDO RODRIGUEZ y de
otra como Apelada, Dª. Guadalupe , representado por la Procuradora Dª. ANA MARIA RIOS GIMENEZ y
defendido por el Letrado D. SERGIO PEREZ GUTIERREZ. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 09-11-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Guadalupe , representada por la Procurador de los Tribunales, Dª ANA RÍOS GIMÉNEZ y asistido del Letrado, D.SERGIO PÉREZ GUTIÉRREZ, contra D.

Erasmo , declarado en situación procesal de rebeldía, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre guardia y custodia y alimentos de hijo menor, debo fijar las medidas definitivas siguientes: Atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la progenitora, dada la ausencia permanente del progenitor;la guarda y custodia de la menor se otorgará a la madre.

Respecto del régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, dado que la madre insiste en mantener tal régimen, considera el M. Fiscal pertinente y necesario, dada la corta edad de la hija menor y la ausencia de contacto con la misma desde hace muchos meses, que se establezca de la siguiente manera: domingos alternos desde las 12:00 horas hasta las 18:00 horas, con recogida y entrega en el domicilio materno.

Debe fijarse una pensión de alimentos por importe de 50 €/mes en favor de la hija, que deberá ingresarse en la cuenta bancaria que a tales efectos designe la progenitora; suma que se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, actualizable según las variaciones que experimente el IPC.

Respecto de los Gastos extraordinarios necesarios, siendo estos los sanitarios no cubiertos por la seguridad social, tales como ortodoncias y gastos de dentista, gastos médicos, farmacéuticos y quirúrgicos, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello, sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte Erasmo se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 07-10-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Siendo varios los motivos alegados en el recurso procede su estudio por separado y así, respecto del ejercicio de la patria potestad debe decirse que el art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza -matrimonial, no matrimonial o adoptiva.

Más que un poder, actualmente se configura como atender siempre a criterios relativos de concreta oportunidad, nunca objetivos o abstractos. Y siempre atendiendo al interés del menor en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados ( arts. 39 CE y 154 CC ).

Dicho esto, la privación de la patria potestad o de su ejercicio, ha de ser adoptada con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan. El art. 170 del Código Civil prevé la privación total o parcial de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. La patria potestad se configura así ( STS de 25 de junio de 1994) como el conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados, constituyendo a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en reiterada doctrina, establece que la patria potestad se concibe como una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden a que se refiere el artículo 39.3 de la Constitución Española; por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1, 9 , y 18.1 ), en cuyo beneficio está concebida y orientada esta institución ( STS de 12 de febrero de 1992 ). Partiendo de esta premisa, la suspensión o privación de la patria potestad, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección.

Para establecer la privación no basta por tanto la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. En suma, la suspensión o privación judicial de la patria potestad exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla.

b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.



SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado acertó el Juzgador de instancia al atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre exclusivamente habida cuenta que el progenitor lleva tiempo sin ver a su hija, e, incluso, pese a estar debidamente citado, ni siquiera contestó a la demanda, pese a la trascendencia de la misma, viviendo en otra población lejana de Valencia, con los problemas que ello conlleva ante la falta de comunicación para todo lo concerniente a la menor, lo que se traduce en la conveniencia para la misma que la patria potestad sea ejercida únicamente por la persona con la que se halla viviendo desde que los progenitores se separaron a mediados de 2017, procediendo por ello mantener la sentencia en dicho punto.



TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas debe decirse que el mismo no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, como excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes del entorno familiar; al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con el progenitor con el que no conviven, intentado, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecer un desarrollo integral de su personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, y por ello es recomendable, en principio siempre, que se ejerza con generosidad, adaptándose a las necesidades de los hijos, con la mira puesta en su beneficio.



CUARTO.- El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye, pues, no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor.

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.



QUINTO.- Por ello debe acordarse lo que resulta lo más conveniente para los menores, para los que la separación de los padres no debe suponer nunca un alejamiento de uno de sus progenitores, sino que deben adoptarse las medidas precisas para que pueda tener análogo grado de relación con ambos progenitores, procurando la misma participación de los dos en todas las actividades y circunstancias de la vida del hijo común, de tal manera que aunque los padres estén separados, el hijo tenga conciencia de que su relación con ambos es igual, que ambos le cuidan y atienden, que participan en la misma medida en su educación, formación, desarrollo y bienestar, que le dan análoga afectividad y que, no obstante la separación matrimonial, los vínculos paterno filiales con ambos progenitores son similares.



SEXTO.- En definitiva, en unas circunstancias de normalidad de los progenitores, es decir, cuando no haya motivos de personalidad o de cualquier otra índole que alteren el orden normal de las comunicaciones o puedan suponer el temor de un riesgo, peligro o perturbación para el menor, la comunicación de ambos padres con el hijo debe ser extensa, intensa y abundante, compartiendo con él, conviviendo y participando en todos los actos y vicisitudes cotidianos, para lo que es necesario un amplio régimen de comunicación del progenitor no custodio, y no ponerle trabas innecesarias, a fin de que participe en la educación del hijo de un modo total o global, lo que sólo puede conseguirse si la convivencia con el hijo menor se realiza sin restricciones horarias, manteniendo la relación durante las veinticuatro horas de los días que se establezca que hijo y padre no custodio estén juntos.

SÉPTIMO.- Pero lo anteriormente expuesto no implica que siempre y en todo caso deba acordarse un régimen amplio cuando, por las relaciones paterno-filiales ello no sea conveniente ni aconsejable para el menor a la vista de las circunstancias concurrentes que así lo aconsejen restringir dicho régimen de visitas, y por ello estima la Sala que debe mantenerse el régimen señalado en la sentencia de instancia habida cuenta de la nula relación habida hasta ahora entre la hija y el padre precisamente durante los primeros años de su vida, lo que se traduce en la absoluta imposibilidad de poder señalar un régimen normal como el que solicita el recurrente, sin perjuicio de así hacerlo cuando se acredite que ello es conveniente para la menor, por lo que debe mantenerse la sentencia de instancia en este punto.

OCTAVO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: La Sala acuerda no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Erasmo , contra la sentencia dictada con fecha 9 de Noviembre del 2018 por el Juzgado nº 8 de Valencia, cuya resolución confirmamos íntegramente, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.