Sentencia CIVIL Nº 622/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 119/2019 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120188051950
Recurso de apelación 119/2019 -R1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
241/2018
Parte recurrente/Solicitante: Leoncio
Procurador/a: Alejandra Mencos Vivó, Jose-Ignacio Gramunt Suarez
Abogado/a: Marta Roca Codina
Parte recurrida: Marí Trini
Procurador/a: Jose-Ignacio Gramunt Suarez
Abogado/a: MARIA DOLORES FERNANDEZ SAINZ DE LA MAZA
SENTENCIA Nº 622/2020
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde (Ponente) D Vicente Ballesta Bernal Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 28 de octubre de 2020
Ponente: Dª María Gema Espinosa Conde

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 28 de enero de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 241/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Alejandra Mencos Vivó, en nombre y representación de Leoncio contra la Sentencia de 19/11/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jose- Ignacio Gramunt Suarez, en nombre y representación de Marí Trini .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosalia Cristina OTERO CARRILLO, en nombre y representación de Dª Marí Trini , contra D Leoncio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Emma SAN MIGUEL TORRES, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses de la menor de edad Carolina , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: PRIMERA.- La potestad parental sobre la menor Carolina será compartida por ambos progenitores, de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A) Reglas generales: 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad, y alimentarla, educarla y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a su hija del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarla al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con ella, ayudarla en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarla al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarle toda la ayuda que su hija precise, en consideración a su edad.

Pudiendo corregirla de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de la menor precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.) 3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hija, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hija, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hija deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la niña deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de la menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa a la hija se tendrá que intercambiarentre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hija, ni utilizarla como mensajera.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte a la menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de su hija.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de la niña, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda de la menor: La guarda de la menor de edad será compartida por ambos progenitores, de forma alternativa, y conforme a las siguientes normas: Durante el periodo escolar: Por semanas alternas, con intercambios los lunes a la entrada del centro escolar/institudo.

Durante el periodo vacacional, la niña disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana: se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del miércoles.

Segundo periodo: desde las 20:00 horas del miércoles hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos: Primer periodo: - Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.

- Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo: - Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio.

- Desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto.

- Y desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de pacto entre los progenitores, al padre corresponde tener a la menor en su compañía durante los primeros periodos en los años terminados en número par y los segundos, en los acabados en número impar.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia de la niña a colonias, campamentos, esplais, viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Festividades especiales : 1) Los días de santos y cumpleaños de la menor, y los santos y cumpleaños de sus padres y hermanos, y el día de Reyes, la niña estará con el progenitor a quien no le correspondiera tenerla ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable; regla que también se aplica a los denominados 'día del padre' y 'día de la madre' si la menor no estuviese en compañía del progenitor a quien dicho día especial se dedica.

Se exceptúan los supuestos en los que, por concurrir tales festividades en periodos vacacionales, la menor se encontrara ausente del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontrare.

2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con la menor si ésta tuviera que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a su hija en su compañía, a fin de que la niña pueda asistir al acontecimiento familiar de que se trate.

Reglas comunes respecto al régimen de guarda compartida: 1) Ambos progenitores deben facilitar la comunicación de su hija con el otro progenitor, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno/paterno-filial.

2) Ambos progenitores se han de facilitarse mutuamente los libros, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal de la menor que pueda precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación de la menor con ambos progenitores, aquél que no la tenga en su compañía podrá comunicar con ella diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.

4) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen expuesto en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar el tiempo perdido a la mayor brevedad posible.

5) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente la menor estuviera hospitalizada, podrá ser visitada en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DE LA MENOR.

SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR: El uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 c/ DIRECCION002 NUM000 , se atribuye a la madre y a la menor Carolina .

A los efectos simplemente administrativos y de censo, la menor estará empadronada en ese domicilio.

Cuando esté con el padre, Carolina estará en el domicilio de c/ DIRECCION003 , NUM001 de DIRECCION001 .

TERCERA.- GASTOS DE LA MENOR: Los gastos comunes de la niña (escolares, extraescolares y extraordinarios) serán abonados por mitad entre ambos progenitores, quienes atenderán el resto de las necesidades de su hija (manutención, vestido y calzado...) cuando la tengan en su compañía, conforme a las necesidades de la práctica doméstica.

Los progenitores aperturarán una cuenta corriente o deposito en la que ingresarán mensualmente por meses anticipados y los días 1 a 5 de cada mes la cantidad de 120 euros para subvenir a las necesidades de Claudia.Dicha cantidad se abonará y será revisada anualmente cada uno de enero conforme el IPC de Catalunya. Dicha cuenta será administrada por periodos semestrales por cada uno de los progenitores, comenzando por la madre, y al termino del mismo se cerrarán las cuentas, y caso de disconformidad se hará intervenir a un MEDIADOR o se instará la oportuna intervención judicial.

CUARTA.- Se entenderán expresamente desestimadas cualesquierotras pretensiones formuladas por las partes, en cualquier momento en que las formularen, que no hayan sido aquí contempladas.

Todo ello sin hacer imposición en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/10/2020.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Ilstma. Sra. Magistrada Dª María Gema Espinosa Conde.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Leoncio se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2018 dictada en los autos sobre Guarda y Custodia seguidos con el número 241/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 .

Impugna el recurrente la medida de la sentencia por la que se atribuye a la Sra. Marí Trini e hija el uso del domicilio familiar propiedad de ambos litigantes. Fundamenta su recurso en que al ser la vivienda familiar propiedad de ambas partes por mitad y proindiviso, la atribución del uso y disfrute a favor de la madre debía estar limitada en el tiempo, debiendo establecerse en todo caso como límite máximo de la atribución hasta que la menor cumpla los 18 años de edad, si bien dicho límite debería ser inferior en caso de atribuirse la custodia compartida. Señala el recurrente que si bien el Tribunal en una custodia compartida podrá atribuir el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por ser el interés familiar más necesitado de protección, dicho uso ya no será con carácter indefinido, sino que será temporal con arreglo a los criterios que el Juez tenga en consideración en cada caso concreto y que cuando los cónyuges tengan paridad económica, ese uso de la vivienda familiar ya no se atribuirá a ninguno de los cónyuges, o en su defecto la temporalidad a favor de uno será todavía más reducida. Solicita en el suplico del recurso que la atribución del uso se efectúe por el plazo de dos años a contar desde la fecha de la sentencia.

Frente a dicho recurso se opuso la parte apelada así como el Ministerio Fiscal y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Acordada la guarda compartida de la hija común de los litigantes la previsión legal en la que queda subsumida la cuestión planteada en el recurso es la recogida en el artículo 233-8 del CCCat. Establece este precepto en su apartado segundo que 'Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, en el caso de que los convivientes tengan hijos comunes, al autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y aplicando las siguientes reglas: (...). b) Si la guarda de los hijos es compartida o distribuida entre ambos miembros de la pareja, al que tenga más necesidad.

En el supuesto que nos ocupa, al estar compartida la guarda de la hija común, debe prosperar la petición de la parte apelante de que dicha atribución no se haga sin fijar plazo para ello.

La sentencia de instancia atribuye a la Sra. Marí Trini e hija el uso del domicilio familiar sin fijación de plazo alguno. La resolución se limita a señalar que conforme el artículo 234-8 del Codi Civil, al ser la guarda de la niña compartida entre ambos progenitores, se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre e hija menor por considerar que su interés es el más digno de protección. No se incluye en la resolución motivación alguna de por qué considera el interés de madre e hija el más digno de protección y no fija plazo para dicha atribución.

De la prueba obrante en autos resulta que ambos litigantes se encuentran en situación de baja laboral, contando la Sra. Marí Trini con unos ingresos mensuales de 1.280 euros, y manifestando el recurrente que está percibiendo una prestación por incapacidad por importe que ronda entre los 600 y los 700 euros.

La situación económica de los litigantes es muy similar, si bien el Sr. Carolina ha tenido que proceder al alquiler de una vivienda en la localidad de DIRECCION004 , residiendo en el domicilio de sus padres cuando está en compañía de su hija, tal y como manifestó la propia menor en la exploración al efecto practicada.

Por el Sr. Carolina se mostró en el escrito de contestación a la demanda su conformidad con que el uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuyera a la madre y a la hija menor de edad que con ella convive, añadiendo que al ser la vivienda propiedad de ambas partes por mitad y proindiviso, la atribución del uso y disfrute de la madre sería hasta que la menor cumpliera los 18 años, momento en que la vivienda se pondría a la venta.

Pues bien, de conformidad con lo que señala el recurrente la atribución del uso del domicilio familiar no puede ir más allá de la mayoría de edad de la hija, tal y como se dispone en el precepto señalado anteriormente. En defecto de acuerdo de los convivientes el uso se puede atribuir al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure esta, y si la guarda es compartida al que tenga más necesidad, pero en este caso no puede ir más allá del momento en el que finalice la guarda compartida, es decir, hasta la mayoría de edad de la hija.

Por todo ello debe estimarse la pretensión de la parte apelante de fijar un plazo a la atribución del uso del domicilio familiar, y puesto que la parte apelante en su escrito de contestación a la demanda mostró su conformidad a que el uso del domicilio familiar se atribuyera a la madre e hija hasta que alcanzara esta la mayoría de edad el plazo debe ser hasta entonces hasta cuando se mantenga el referido uso, no pudiendo ser el de dos años señalados en el.

Sin embargo no existe impedimento alguno para que si los cónyuges actúan de mutuo acuerdo puedan proceder antes a la venta del inmueble o solicitar la división de este bien común.

Alcanzada la mayoría de edad de la hija la vivienda quedará desafectada al destino familiar, rigiendo entonces las reglas de la comunidad de bienes y pudiendo solicitar la división del bien común los copropietarios conforme a lo dispuesto en el art. 552-10 del CCCat.



TERCERO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leoncio frente a la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2018 dictada en los autos sobre Guarda y Custodia seguidos con el número 241/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , siendo parte apelada Dña. Marí Trini representada por el Procurador Sr. Gramunt, y REVOCAR parcialmente la referida resolución disponiendo que la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Marí Trini e hija será hasta que ésta alcance la mayoría de edad; todo ello sin hacer imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19, durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización: - La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.