Sentencia CIVIL Nº 622/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 526/2019 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 622/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 1272/2017

Rollo de Apelación número 526/2019

En la Ciudad de Cádiz, a veintitrés de junio de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad IBERCAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso Guillen Guillén y asistida por la Letrada Doña María José Cosmea Rodríguez, y parte apelada, Doña Teodora, representada por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y asistida por la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz dictó Sentencia de fecha 31 de octubre de 2018, en el Juicio Ordinario N.º 1272/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO.-Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación acreditada de DOÑA Teodora contra IBERCAJA BANCO S.A.:

1- Se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula Financiera (cláusula 'suelo') prevista en escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de Mayo de 2008 , manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma.

- Se condena a la parte demandada a :

a.- Recalcular los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios desde su constitución como si nunca hubieran estado incluidas las cláusulas declaradas nulas, rigiendo dichos cuadros en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, con la aplicación del tipo de interés de referencia sin la clausula declarada nula

b.- .Reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, desde la fecha de constitución de los préstamos hipotecarios, asi como los intereses legales correspondientes a las mismas.

2.- Se declara la nulidad por Abusividad de la Cláusula Financiera '360/365' prevista en escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de Mayo de 2008 , manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma.

Se condena a la parte demandada a :

a.- Recalcular los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios desde su constitución como si nunca hubieran estado incluidas las cláusulas declaradas nulas, rigiendo dichos cuadros en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, con la aplicación del tipo de interés de referencia sin la clausula declarada nula

b.- .Reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, desde la fecha de constitución de los préstamos hipotecarios

( Cantidades que se determinarán, en ambos casos en ejecución de sentencia conforme al art 219 de la Lec , y las bases establecidas

( Ello junto con los intereses legales generados desde el cobro de dichas cantidades respecto de cada clausula nula y cada abono indebido- hasta la presente sentencia ,y los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago

Con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 6 de junio de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada se alza en apelación frente a la sentencia de instancia que declara la nulidad por abusividad, de la cláusula suelo, condenando a la entidad demandada a abonar las cantidades indebidamente pagadas por la parte prestataria, y de la cláusula relativa al año comercial 360 días. Se alega, en primer lugar, en el recurso, en cuanto a la cláusula suelo, error en la valoración de la prueba practicada, al haber quedado acreditado que en septiembre de 2013 se firmó entre las partes una novación que tenía por único objeto la modificación del límite inferior pactado a las fluctuaciones de tipos de interés, prescindiendo la Sentencia apelada de cualquier valoración de dos elementos esenciales en este litigio: el momento en el que se suscribe la novación y el contenido del documento privado de novación. Así, se aduce en el recurso que en el momento de suscribirse el contrato de novación, habían pasado varios meses desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y, además de la repercusión mediática de las 'cláusulas suelo', es de suponer que el actor comprobaría que la cuota de su hipoteca no bajaba, pese a que igualmente eran continuas las informaciones que aparecían en los medios sobre la caída del Euribor y el impacto que ello tenía sobre las cuotas de las hipotecas. Se añade que aun en el supuesto de que pudiera aceptar, a los meros efectos dialécticos, que el actor no era consciente de la existencia en su préstamo de la cláusula suelo en septiembre de 2013, pese a los hechos antes indicados, que resultan notorios, en el momento en que firma el contrato privado de novación no se puede entender que no asuma la existencia de la cláusula y sus consecuencias, ya que en el contrato aportado como documento número uno de la contestación, en el apartado de antecedentes, se recogen las siguientes afirmaciones, reconocidas y aceptadas por la actora: (i) que las condiciones financieras fueron negociadas y se informó a la prestataria por el notario y, dentro de dichas condiciones, se incluía la cláusula suelo (ii) se acepta que ambas partes conocen la evolución del tipo de referencia, y que no se prevé su alza en el corto plazo; (iii) expresamente la prestataria declara y reconoce que 'comprende que el tipo de interés mínimo (tipo suelo) convenido en este contrato de novación es un elemento esencial para determinar el tipo de interés que se va a aplicar al préstamo'; (iv) se reconoce por la prestataria que le fue explicado y en ese momento se le reitera, incluso con ejemplos, que el tipo de interés mínimo se aplicaría siempre de modo preferente al tipo variable pactado, cuando el tipo mínimo sea superior al tipo variable y, que se explicó la evolución de los índices de referencia, además de que se informó al cliente de la existencia de otro tipo de préstamos hipotecarios, a tipo fijo y variable; (v) en la estipulación tercera del contrato se pacta: 'Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas su previsiones y consecuencias, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha cuya corrección reconocen.'Considera por ello el apelante que en ningún modo se está ocultando información sobre este tipo de cláusulas, de modo que es el cliente es el que decide libremente asumir la rebaja del tipo mínimo pactado, aunque en el documento se está informando con total claridad y transparencia sobre el alcance de estas estipulaciones y, por si no fuera suficiente, resulta que de forma manuscrita por la actora se realizó la siguiente manifestación: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 3% nominal anual'.El hecho de que la frase manuscrita se incluyera en el contrato por indicación de la entidad financiera, estima el recurrente que en nada afecta a que precisamente con la misma lo que se pretende es que quede absoluta certeza de que la actora está comprendiendo el contenido esencial del contrato, siendo una práctica que además tiene amparo y reconocimiento legal en el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. En segundo lugar, se invoca en el recurso la STS (Pleno de la Sala 1ª) 205/2018, de 11 de abril, que declara la validez de la transacción referida a la clausulas suelo entre una entidad prestamista y un consumidor, habiendo reconocido plena virtualidad a los contratos privados de novación suscritos por IBERCAJA con consumidores y, añade que el Tribunal en su resolución, considera que el acuerdo alcanzado entre IBERCAJA BANCO y sus clientes, deber tener la consideración de una transacción, consistente en la renuncia del cliente a iniciar acciones contra la entidad por la cláusula litigiosa y una correlativa reducción del límite inferior pactado en la cláusula de limitación a las fluctuaciones de tipos de interés. Y, precisamente, valora para considerar que dicha transacción es válida, el momento en el que se pacta el acuerdo -cuando la Sentencia de 9 de mayo de 2013 ya se había dictado y había alcanzado una publicidad generalizada al conjunto de la sociedad- y, el contenido del documento suscrito, que considera que supera los requisitos de transparencia. Añade que fue esto lo que, precisamente, se llevó a cabo por parte de la prestataria y de IBERCAJA BANCO, S.A. en la novación: se produjo una 'renuncia transaccional' en el seno de una controversia preexistente, que fue la contraprestación a una recíproca concesión hecha por la otra parte con objeto de evitar o poner fin a una contienda, regulada en el art. 1809 CC. En tercer lugar, se alega la convalidación o confirmación de los defectos de transparencia que pudieran haber existido en el momento inicial de la comercialización. Se aduce que, pese a lo que se manifiesta en el contrato de novación suscrito, en el sentido de que el cliente reconoce y acepta expresamente que fue informado, incluso con ejemplos, de los efectos y consecuencias de la inclusión de la cláusula suelo, con carácter previo al otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario inicialmente otorgada, aún en el caso de que se considerase que la estipulación inicialmente contenida en la escritura de préstamo no superaba los requisitos de transparencia en el momento del otorgamiento del préstamo, lo cierto es que la información y manifestaciones que se contienen en el contrato privado de novación suscrito por la actora, acreditan que en ese momento los defectos de que pudiera adolecer la comercialización inicial del préstamo, resultarían convalidados, invocando la doctrina de los actos propios. Igualmente, se invoca la renuncia a la acción formulada por la actora, que tiene virtualidad en sí misma y, debe considerarse perfectamente válida y no contraria a la legislación protectora del consumidor, entendiendo que la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, ni prohíbe ni declara nula ni abusiva la renuncia a la acción. En último lugar, se recurre la declaración de nulidad de la cláusula relativa al año comercial 360 días, por estimar que no constituye una práctica abusiva, teniendo una justificación objetiva, cual es, simplificar el cálculo de los intereses para el prestatario.

SEGUNDO.-La controversia planteada en el recurso pasa por analizar el pacto suscrito por las partes con fecha 10 de septiembre de 2013, por virtud del cual acuerdan la modificación del tipo mínimo, que pasa al 3,00%, con efectos a partir de la cuota siguiente, durante toda la vida del contrato.

Sobre esta cuestión ya ha tenido oportunidad de pronunciarse el Tribunal Supremo respecto de similares acuerdos de la misma entidad financiera, entre otras, en la STS 645/2021, de 28 de septiembre, con doctrina reiterada en otras muchas resoluciones, en la que el Tribunal Supremo resuelve -sobre las mismas cuestiones planteadas en esta alzada en el recurso de apelación- en los siguientes términos:

'TERCERO.- Decisión del tribunal (I): nulidad de la cláusula de renuncia de acciones que abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al acuerdo transaccional 1.- El acuerdo transaccional celebrado por las partes contenía la siguiente estipulación: 'Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen'.

2.- En las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , declaramos respecto de una cláusula con idéntico contenido que la que es objeto de este motivo del recurso:

'En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

' En este sentido, la sentencia concluye: primero, que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la ' renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.

' Al examinar el tenor la estipulación tercera del contrato privado de 19 de marzo de 2014, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está escrita, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a 'cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como por las liquidaciones y pago realizados hasta la fecha'. Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez'.

3.- Las razones expuestas en dichas sentencias, y reiteradas en otras de fecha posterior, determinan la desestimación del motivo en lo que respecta a la validez de la cláusula de renuncia.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la novación de la cláusula suelo en una transacción

1.- En las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, hemos abordado esta cuestión, a la luz de la doctrina sentada en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , que ha sido reiterada en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19 . En esta resolución seguiremos la doctrina sentada en estas resoluciones, aplicándola a las circunstancias concurrentes en el caso objeto del recurso.

2.- El documento privado suscrito por las partes, en lo que ahora interesa, contiene dos estipulaciones relevantes. En la estipulación primera se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato de préstamo, 'el tipo mínimo aplicable de interés será el indicado como 'Tipo de interés mínimo novado' en sustitución del convenido como Tipo de interés mínimo previo''. El 'Tipo de interés mínimo novado' era fijado en el epígrafe 'condiciones particulares' en el 2,25%. En la estipulación tercera, como se recogió en el anterior fundamento de derecho, las partes ratifican la validez del préstamo originario y renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha.

3.- La primera, por sí sola, y al margen de la tercera, constituye una modificación o novación de la cláusula suelo. Y la tercera, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

4.- La sentencia recurrida parte de la consideración de que una cláusula suelo que podía ser declarada nula por abusiva, si no pasaba el control de transparencia, no podía ser objeto de novación ni de una transacción.

5.- La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , resolvió esta cuestión en un sentido distinto al recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida. En esa sentencia, así como en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y 1 de junio de 2021, asunto C-268/19 , el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

6.- Por tanto, el TJUE admite que una cláusula potencialmente nula por falta de transparencia, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad.

7.- Pero si esta modificación, no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, como ocurre en este caso, deberá cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que la sentencia desarrolla en los apartados 40 y siguientes.

8.- Las pautas interpretativas expuestas por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 y los posteriores autos, respecto de la introducción de una cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario deben aplicarse también a la cláusula de un posterior acuerdo contractual, no negociado individualmente, que modifica la inicial cláusula suelo. El TJUE entiende que la información que debía suministrarse al prestatario consumidor debía permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas de la reducción de la cláusula suelo hasta un 2,25%.

9.- Como hicimos en nuestras anteriores sentencias, para realizar este control de transparencia, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia.

10.- Sin obviar que los prestatarios conocían cómo había repercutido la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores, consta también que el documento contenía la información de la evolución del índice de referencia en los años anteriores, mediante la inserción de un gráfico, y la declaración de que 'no se prevé su alza generalizada a corto plazo'.

11.- Además, la información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

12.- Otro elemento relevante es la transcripción manuscrita realizada por ambos prestatarios, situada junto a su firma, en la que afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,25% (la existencia de un error manifiesto en una de las transcripciones es claramente intrascendente, al no negarse que el documento se suscribiera por los prestatarios en unidad de acto). Si bien, como afirma el TJUE, no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril :

'Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido'.

13.- De este modo, cuando se novó la cláusula, los prestatarios conocían la existencia de la cláusula suelo, que era potencialmente nula por falta de transparencia, la incidencia que había tenido en su préstamo, y la incidencia que tendría la nueva cláusula suelo en su préstamo, cuyo interés nunca bajaría del 2,25%. Todas estas circunstancias, tomadas en consideración conjuntamente, se consideran adecuadas para que el consumidor pueda valorar qué trascendencia tiene el mantenimiento de un suelo del 2,25% en su préstamo hipotecario, por lo que hemos de concluir que la cláusula novatoria cumplía con las exigencias de transparencia.

14.- Por todo lo cual, hemos de concluir que la cláusula de modificación cumplía con estas exigencias de transparencia.

15.- La consecuencia de lo expuesto es que apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de 28 de julio de 2015 que modifica la originaria cláusula suelo, en el sentido de situarla a partir de entonces en el 2,25%, y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones.

16.- Por tanto, la cláusula de renuncia de acciones se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional. Subsiste el resto del acuerdo que, situados en el momento en que fue alcanzado (con las incertidumbres de entonces sobre la validez de la cláusula suelo y la limitación de efectos retroactivos si se declara nula), y una vez suprimida la cláusula de renuncia de acciones, gira esencialmente en torno a la cláusula primera que reduce el suelo al 2,25%: frente al actual o potencial interés del prestatario de que se suprima la cláusula suelo, el banco accede a reducir el límite, asegurándose que, cuando menos a partir de entonces, la cláusula suelo es aceptada de forma inequívoca, cumplidas las exigencias de transparencia. Esta modificación de la cláusula suelo opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado, de 28 de julio de 2015.

17.- Se mantiene la declaración de nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario, que se tiene por no puesta y en su consecuencia procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa inicial cláusula suelo hasta la suscripción del acuerdo novatorio. '

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado, hemos de declarar la validez de la estipulación primera del contrato privado de 10 de septiembre de 2013 que modifica la originaria cláusula suelo, en el sentido de situarla a partir de entonces en el 3,00%, y la nulidad de la cláusula tercera de renuncia de acciones, pero sin que ello suponga la convalidación de la nulidad que pudiera declararse de dicha cláusula, ni quepa entender que se informó en el momento de suscripción del préstamo de la carga económica y jurídica que suponía la inclusión de la cláusula. Por ello, procede modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de que la restitución a la demandante de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario se circunscribe a las cobradas hasta el día 10 de septiembre de 2013.

TERCERO.- Continuando con el recurso, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la que se denomina ' cláusula 365/360', entre otras, en la Sentencia 957/2020, de 14 de septiembre, en la que decíamos: 'El siguiente motivo del recurso versa sobre la declaración de nulidad realizada por el 'Juez a quo' con respecto a la fórmula de cálculo del devengo de intereses, la clásica de capital multiplicado por rédito y por tiempo, dividido por 36.000 para luego señalar que para el cómputo se intereses se toma el año natural de 365 días. La razón originaria para el empleo de dicho dividendo múltiplo del denominado año comercial en el sector bancario y financiero, en vez de acudir a la duración del año natural, se encontraba en la simplificación de muchos cálculos, lo que justificaba su uso. Con ello se homogeneizaba la duración de cada uno de los doce meses, haciéndolos todos iguales a 30 días, lo que suponía un total de 360 días al año. Además este uso igualaba el cálculo de intereses diarios, con el mensual y el anual. En la actualidad el empleo de dicha fórmula como uso de comercio carece de sentido al aplicarse sistemas informáticos que facilitan dichos cálculos. Como bien señala la resolución recurrida, ese cálculo no tiene apoyo ni en el art 5 del Código Civil ni en el art. 60 del Código de Comercio . Además se remite a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de mayo de 2016 , precursora en la declaración de nulidad de la denominada en foros especializados ' cláusula 360/365', que a su vez cita un informe del Banco de España sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009. Dicho informe, relata que: '[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del del Código de Comercio . Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos .'

También la referida resolución cita la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que ' los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no '.

Finalmente debemos destacar que la Directiva 2014/17 de 4 de febrero (BOUE de 28 de febrero de 2014) sobre contratos de crédito celebrado con los consumidores de bienes inmuebles de uso residencial (que modifica anteriores directivas como la 2008/48 y la 2013/36 así como el Reglamento 1093/2010) de la Unión Europea , que aunque no es exactamente aplicable sirve de interpretación analógica, en su Anexo I regula el cálculo del T.A.E. y destaca como observación que los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresaran en años o fracciones de año y que un año tiene 365 días (366 los bisiestos), 52 semanas o doce meses y que un mes normalizado tiene 30,41666 días, con independencia de que el año sea bisiesto o no. La propia normativa europea por lo tanto, establece los criterios que deben seguirse para cuestiones que en principio pueden parecer técnicas pero que influyen claramente en los derechos de los consumidores.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable, entendían que las cláusulas que amparaban el denominado redondeo al alza eran abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis 1º de la Ley 26 /1984 de 19 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor y un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Sobre la misma materia se ha pronunciado la STJUE de 26 de enero de 2017 resolviendo una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Instancia n º 2 de Santander, que en el curso de un procedimiento de ejecución hipotecaria, le planteó las dudas sobre el posible carácter abusivo conforme a la Directiva 93/13 de, entre otras una cláusula del contrato de préstamo hipotecario relativa a los intereses ordinarios en la que se estipulaba el cálculo de los mismos con arreglo a una fórmula que divide el capital pendiente de devolución e intereses devengados por el número de días de un año comercial, esto es 360. El Tribunal contestó a dicha cuestión señalando que corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y en particular si causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes a la luz de las consideraciones expuestas en los aparatados 58 a 61 de la resolución. En dichos puntos se hace referencia al alcance de los conceptos de 'buena fe' y 'desequilibrio importante' conforme a la mencionada Directiva 93/13 , limitados a cláusulas no negociadas individualmente; análisis comparativo de situaciones para determinar dicho desequilibrio y de la posición en que queda el consumidor así como los medios que dispone de acuerdo a la norma nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas, la aceptación de la misma clausula en caso de negociación individual y por último el análisis de la abusividad teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, así como el momento de celebración y otras circunstancias concurrentes. Por ello, dicha resolución en su punto 65 señala que el órgano jurisdiccional remitente realice la correspondiente comparativa de los distintos métodos de cálculo de los intereses ordinarios conforme a la referida cláusula discutida y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados, el tipo legal de interés y los aplicados en el mercado. En concreto acuerda que se compruebe si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días en lugar de un año natural puede convertir la clausula en abusiva.

Pues bien, esta Sala ha podido verificar que la introducción de la fórmula con el dividendo de 360 vez de 365 no es inocua en el cálculo de las cantidades devengadas en un contrato con la duración que tiene, debiendo someterse la misma al doble control que anteriormente exponíamos, debiendo inferirse que, de conocerla, los apelantes no la hubieran aceptado, por lo que procede la desestimación del motivo.'

Reiteramos en el presente caso los anteriores fundamentos, que nos han de llevar a la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad IBERCAJA BANCO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Alfonso Guillen Guillén, contra la Sentencia de fecha 31 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos Bis de Cádiz, en autos de Juicio Ordinario número 1272/2017, a que este rollo se refiere, y en su virtud, debemos acordar y acordamos revocarla en parte y, acordamos modificarla en el sentido de que la restitución a la demandante de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario se circunscribe a las cobradas hasta el 10 de septiembre de 2013, declarando la validez de la estipulación primera del acuerdo novatorio de la cláusula de 10 de septiembre de 2013, confirmándola en el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.