Sentencia Civil Nº 623/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 546/2008 de 03 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00623/2008

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 546 /2008

0SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a tres de diciembre de dos mil ocho .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1401 /2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 546 /2008, en los que aparece como parte apelante EL MIRADOR DE LA HUERTA DEL OBISPO, S.L., representado por la procuradora Dª. MARIA DEL ANGEL SANZ AMARO, y como apelado D. Adolfo , representado por el procurador D. MIGUEL ANGEL APARICIO URCIA, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre contrato de compraventa de vivienda, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid, en fecha 28 de septiembre de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Aparicio Urcia en nombre y representación de D. Adolfo contra MIRADOR DE LA HUERTA DEL OBISPO SL, representada por la Procuradora Sra. Sanz Amaro, debo condenar y condeno a la demandada a cumplir con la obligación de entrega en perfectas condiciones de la vivienda NUM000 , la plaza de garaje nº NUM001 y trastero de la calle DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, en el plazo de tres meses a contar desde la fecha de notificación de la presente, con la concesión de la Licencia de Primera Ocupación, mediante el otorgamiento de la escritura pública en cuyo momento se abonará el resto del precio pactado descontándose del mismo una cantidad igual a 10 euros diarios por el tiempo que media entre el 31 de diciembre de 2003 gasta el día del otorgamiento de escritura con condena en costas al demandado".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte EL MIRADOR DE LA HUERTA DEL OBISPO, S.L., al que se opuso la parte apelada D. Adolfo , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 26 de noviembre de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El recurrente se alza contra la sentencia de instancia oponiendo cinco alegaciones, que resumidamente, y sin perjuicio de remitirnos a su escrito de recurso son las siguientes.

En la primera denuncia prejudicialidad civil en razón de la existencia de un pleito ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 50 de los de esta Villa, autos 1108/05 , entre la promotora y la constructora, a los efectos de ver si la obra esta terminada y ejecutada correctamente, circunstancia que es plenamente relevante para estos autos.

La pendencia de ese proceso motivó que el Juzgado de igual clase Nº 53, autos 1298/05 , en proceso entre el recurrente y otro de sus clientes y compradores, dictase auto apreciando la existencia de una cuestión prejudicial, por razón de los autos Nº 1108/05 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 50.

En la Audiencia Previa se intentó que se dictase igual resolución que la dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 53, pero fue en vano: El Juez de Instancia entendió que la sentencia que se dictase ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 50 no era necesaria ni vinculante para el caso que nos ocupa. Lo curioso del caso es que, según afirma el recurrente, la sentencia recurrida se apoya en la declaración de hechos probados del Juzgado de 1ª Instancia Nº 50, lo que le lleva a mantener su opinión sobre la existencia de prejudicialidad.

En la segunda, mantiene que la obra no esta finalizada, no está emitido el Certificado Final de Obra, existen deficiencias en la ejecución a juicio de la dirección facultativa, y la sentencia que nos ocupa no se hace eco de esas circunstancias. Solo se preocupó de obligar al recurrente a entregar la obra en el plazo de tres meses.

En la tercera, rechaza las imputaciones sobre el retraso en la entrega de la obra, por no asegurar las condiciones de ejecución y entrega en el plazo previsto, o en otro caso procediendo a la resolución del contrato. No estando la obra terminada no se les puede imputar el retraso, cuando es la propia promotora y la dirección facultativa las que están retrasando la entrega de la obra a sus propietarios.

En la cuarta, vuelve a insistir en las imputaciones por retraso, y en la imposibilidad de que se le pueda culpar de ellas.

En la quinta denuncia la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber traído a juicio a la constructora, que es la que debe responder de las obligaciones por retraso.

SEGUNDO.- Por obvias razones de carácter procesal, nos ocuparemos en primer lugar de la prejudicialidad, y después del litisconsorcio.

En relación a la prejudicialidad, amen de que ante su rechazo en la instancia, no protegió su derecho con el oportuno recurso de reposición y la protesta subsiguiente, hay otras razones de más peso para rechazarla.

La primera, para recordar al recurrente que en la instancia se allano parcialmente a la demanda, y lo hizo en cuanto a la obligación de entrega de la vivienda, trastero, y plaza de garaje en perfectas condiciones, y con su correspondiente cedula de habitabilidad. Ahora, en contra de su allanamiento, pretende vincular la entrega, a la que se comprometió incondicionalmente, a la prejudicialidad, y obviamente no vamos a consentirlo.

Ante el allanamiento, el Juez de Instancia actuó correctamente estimando la demanda en ese particular; se estaba y se esta ante cuestión de derecho dispositivo, no afectada por los Arts. 6 y 7 C. C., 11.2 L.O.P.J., y 217 L.E.C.

Desde esta perspectiva, fundar ahora un motivo de apelación en contra del allanamiento, basándose en la prejudicialidad es, cuanto menos, un acto de mala fe y de temeridad que tendrá su traducción en costas.

La segunda, porque no se dan las circunstancias precisas para la prejudicialidad. En el proceso ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 50, se discutía el cumplimiento del contrato de promoción entre Proyectos y Construcciones Reunidos S. A. y el hoy recurrente Mirador Huerta del Obispo S.L., y los perjuicios de resolución injustificada del mismo.

En este, se trata de algo totalmente ajeno; el cumplimiento del contrato de compraventa entre actor y demandado, incluida la exigencia de la cláusula por retraso en la entrega, contrato en el que no es parte Proyectos y Construcciones Reunidos S. A.

Siguiendo el criterio de nuestras sentencias de 26-4-99, 21-5-99, y 21-1-2002 podemos decir que la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia

Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad. Cuando se trata de prejudiciales homogéneas decidas por otro juez, o por el mismo a través de acumulación de autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada, y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior, pero sin que se altere la jurisdicción, y partiendo siempre de la base de que se den la identidades precisas; ente ellas la subjetiva que, en este caso, no se da. También se parte de la cosa juzgada prejudicial positiva cuando la cuestión prejudicial es heterogénea, por no pertenecer al mismo orden jurisdiccional, y goza de los caracteres de excluyente y vinculante absoluta -cuestiones penales o constitucionales-. En tal caso se producen alteraciones en la jurisdicción, y en el proceso que debe ser suspendido hasta la resolución de la cuestión ajena dada su evidente conexidad con la civil suscitada.

Cuando la cuestión es heterogénea no vinculante, se produce alteración por extensión de la jurisdicción del juez del proceso, no se produce cosa juzgada, porque se resuelve solo a los efectos prejudiciales, y tampoco se produce suspensión del proceso porque es un paso previo a la decisión del fondo, y a la hora de dictar sentencia.

Es cierto que los Jueces civiles pueden conocer con carácter prejudicial las cuestiones administrativas, pero lo que no pueden hacer es suspender el curso del procedimiento para esperar la resolución del órgano competente sin petición de las partes de mutuo acuerdo o por una con el consentimiento de la otra.

Como ya vimos mas arriba, la posibilidad de conocer prejudicialmente no es una facultad del juez que le permita conocer de la cuestión o suspender el curso de los autos. Cuando el Art.42.1 dice que los jueces civiles "Podrán" lo que esta diciendo es que la jurisdicción que hasta ese momento era un compartimento estanco se extiende a otros asuntos distintos de los que naturalmente tiene encomendados, y que salvo petición expresa de las partes de que la cuestión se defiera a otro órgano, deberá rechazarla o conocer de ella, y fallar en el fondo.

La facultad de suspensión no esta en manos del Juez, pues reside en la Ley que la impone o en la potestad de las partes que la solicitan. En tales casos, los efectos de la suspensión repercuten no solo en el curso del procedimiento, que en todo caso debe continuar hasta la sentencia, sino en la vinculación que será plena en virtud de la cosa juzgada positiva.

TERCERO.- La excepción de litisconsorcio pasivo necesario no corre mejor suerte.

Amen de la hipertrofia de la excepción, que ha llegado a convertirse en lugar común huérfano de sentido, y fácil recurso para maniobras dilatorias y morosidades recalcitrantes, es lo cierto que la fundamentación del litisconsorcio no es la que pretende el apelante.

El litisconsorcio pasivo necesario es un supuesto de legitimación pasiva plural, impuesto por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el pleito, y que obliga a que la decisión que se adopte deba incluir necesaria e ineludiblemente a todos los titulares del derecho material discutido: el derecho es de todos y a todos afecta la decisión.

En contra de lo que se dice, no se basa en que al extraño no demandado pueda afectarle la cosa juzgada, ni en el principio de defensa, ni en la existencia de sentencias contradictorias. Por definición, al no oído ni vencido en juicio no puede afectarle la cosa juzgada, ni pueden ejecutarse sus bienes, ni frente a el se extienden sus efectos pues no es ni litigante ni causahabiente de los litigantes, ni nada parecido, ni hay posibilidad de sentencias contradictorias, pues las relaciones jurídicas del supuesto litisconsorte están imprejuzgadas.

Si se le trae a juicio es para que la decisión le afecte, y porque debe afectarle, en función de la naturaleza y exigencias de la relación jurídica deducida en el proceso.

A la vista de los hechos que se persiguen no hay el más mínimo vestigio de litisconsorcio. No hemos visto que la relación jurídica objeto del proceso sea un derecho que pertenezca a todos los litigantes, y que necesariamente, dada su naturaleza jurídica deba decidirse forzosa e inexcusablemente entre todos los intervinientes en el contrato de obra y con los compradores finales de las viviendas: el limite personal de la eficacia de los contratos del Art. 1257 C.C se opone a ello. Lo que ha hecho la Ley de Ordenación de la edificación ha sido eliminar el litisconsorcio. Al distinguir responsabilidades en función del tipo de agente de la edificación concernido, fuerza, desde la posición actora, a la acumulación subjetiva de acciones ex Art. 72 L.E.C ., y desde la del demandado a la intervención del Art.14 L.E.C. en relación con la D.A. 7ª de la L.O.Ed .

CUARTO.- Las alegaciones segunda y tercera y cuarta no corren mejor suerte. Partimos de una base: las acciones que se ejercitan aquí no son las derivadas de la construcción; son las derivadas del cumplimiento del contrato de compraventa entre los litigantes, y no pueden confundirse los planos entre unas y otras.

Sobre esa base, tenemos que partir de que los contratos solo afectan a los contratantes y sus causahabientes ex Art. 1257 C. C ., o lo que es lo mismo; el recurrente no puede oponer al demandante sus relaciones personales, derivadas de sus contratos con el constructor o con la dirección de obra, sin perjuicio del derecho de repetición que le corresponda frente a ellos por los incumplimientos que, a su vez motivaron su incumplimiento con el actor.

En cualquier caso el promotor es el primer responsable de la obra, como coordinador del conjunto y ultimo beneficiario de ella, y como tal responde frente a los compradores destinatarios finales de las obras, que en ejercicio de la acción contractual de cumplimiento de los Art. 1001 y 1124 C. C., no tienen porque dirigirse contra los demás agentes de la construcción para exigirles responsabilidad contractual; no contrato con ellos, y carece de acción y legitimación para demandarlos por ese concepto.

El actor no contrató la compra de su vivienda con la dirección facultativa, ni con el constructor, y a ellos no puede exigirles el cumplimiento y entrega de la obra; no son sujetos pasivos de su contrato de compraventa, y esa es la única acción que se ejercita en este caso.

Por otra parte, el promotor no puede escudarse en los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, que le llevaran al incumplimiento no imputable, porque no se dan los supuestos de esas dos figuras extraordinarias; no hay acontecimiento que, en las relaciones entre comprador y vendedor, y procedente del propio negocio o de causa externa, destruya la imputabilidad del incumplimiento; no hay hechos imposibles de prever y prevenir, ni aun con la mas exquisita de las diligencias que puedan llevar a esa consecuencia. Lo único que demuestra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Nº 50, y mas que la sentencia la demanda que la motiva, es que hay un desacuerdo profundo en el cumplimiento del contrato entre el promotor y el constructor, por hechos causados por ellos, y eso no es un caso fortuito que justifique el incumplimiento frente al adquirente de la vivienda; su contrato es ajeno al de obra.

En cualquier caso, interesa dejar clara una cosa, en las acciones que se ejecutan; las propias de la compraventa; el demandado debe cumplir con el demandante, sin perjuicio de las acciones de repetición que ostente frente al constructor y demás agentes de la construcción, derivadas del de sus relaciones personales.

QUINTO.- En cuanto a las costas, el principio de vencimiento obliga a imponerlas al recurrente, quien, además, será declarado temerario en el fallo. Como ya dijimos, su allanamiento a la entrega de la vivienda es incompatible con el primer motivo del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de MIRADOR DE LA HUERTA DEL OBISPO S. L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 36 de los de esta villa, en sus autos Nº 1401/05, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e imponemos las costas de esta alzada al apelante.

Declaramos TEMERARIO el recurso

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.