Sentencia Civil Nº 623/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 28/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00623/2010

Fecha: 17 DE DICIEMBRE DE 2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 28 /2010

Ponente: ILMO. SR. D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

Apelante y demandante reconvenido: D. Heraclio

PROCURADOR: D.JOSÉ JAVIER FREIXA IRUELA

Apelada y demandada reconviniente: Juana

PROCURADORA: DªANGELA RODRIGUEZ MARTINEZ-CONDE

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1320/2007

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D.ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1320/2007 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 28/2010, en los que aparece como parte apelante: D. Heraclio , representado por el Procurador D. JAVIER FREIXA IRUELA, y como apelado: Dª. Juana , representada por la Procuradora Dª. ANGELA MARIA RODRIGUEZ MARTINEZ-CONDE, sobre división de cosa común, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1320/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Elena O`Connor Oliveros Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Madrid se dictó sentencia con fecha 18 de Junio de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Freixa Iruela en nombre y representación de D. Heraclio contra Dª Juana , absolviendo libremente a la demandada de los pedimentos cotra ella aducidos, todo ello con expresa condena en costas al actor. Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Rodríguez Martínez Conde en nombre y representación de Juana , declaro haber lugar a la misma y en su virtud: 1º) Declaro que la vivienda sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid pertenece con carácter privativo a Dª Juana por haber sido adquirida con dinero exclusivo de ella en estado de separada de hecho de D. Heraclio . 2º) Acordando librar mandamiento al Registro de la Propiedad nº 25 de Madrid al objeto de inscribir que la referida vivienda pertenece con carácter privativo a Dª Juana . Todo ello con expresa condena en costas al demandado de reconvención."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. José Javier Freixa Iruela, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de diciembre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- En la sentencia recurrida de 18 de junio de 2009, dictada en el procedimiento ordinario nº 1320/07 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid se desestimó la demanda de división de cosa común, por tratarse dicha cosa de una vivienda privativa de la demandada, separada de hecho de su exmarido, el actor, cuando ella la adquirió mediante escritura pública de fecha 26 de enero de 1979. Y, en su consecuencia, se estimó la reconvención de Dª Juana es de su exclusiva propiedad por haberla comprado con dinero suyo, estando separada de hecho de D. Heraclio , con los efectos registrales oportunos, según se especificó en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente sentencia de Sala. No puede desconocerse, conforme al relato inicial de la sentencia apelada, que la vivienda objeto de la división no constituye la vivienda familiar del matrimonio, y, aunque existe separación de hecho de los cónyuges, tal situación no desvirtúa, sino que refuerza el carácter de vivienda privativa de Dª Juana , pues es de su exclusiva propiedad por haberla comprado con dinero suyo después de que se hayan separado de hecho los excónyuges, separación en que han permanecido ininterrumpidamente hasta la actualidad. No pudiéndose identificarse el supuesto de hecho con la situación de condominio, porque no consta que el actor tuviera derecho alguno sobre la cosa, ni siquiera uso atribuido por sentencia de nulidad, separación o divorcio, como expone la sentencia de instancia al rechazar cualquier consideración al respecto.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso son el supuesto error en la valoración de la prueba, porque la situación registral del bien inmueble es de bien ganancial del matrimonio de los litigantes desde la inscripción de 12 de febrero de 1980, y la escritura de compraventa de 26 de enero de 1979 es a nombre de la apelada en estado civil de casada. No se valora por la juez "a quo" el empadronamiento del actor en dicha vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, desde el año 1970 y su asistencia que figura en las actas de la Comunidad en los años 1971, 1972 y 1978. La denuncia por abandono de familia se realizó en el año 1978. La parte apelada se opuso a tales motivos defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia apelada.

TERCERO.- La Sala entiende que dicha vivienda fue compartida por la demandada, habitándola ella, con su padre: Don Maximo y su hija Doña Presentación. La separación de hecho se produjo en el año 1975 según la propia declaración del actor, que consta en las actuaciones que dieron lugar a la sentencia de nulidad de 28 de diciembre de 1980 , del Tribunal Eclesiástico de Madrid nº 7, confirmada mediante Decreto de la Nunciatura Apostólica Tribunal de la Rota de Madrid de 3 de junio de 1982 , aunque la demandada declarase el 6 de mayo de 1980, que hace tres años duró la convivencia. Es decir, a partir del 6 de mayo de 1977, se interrumpió la relación conyugal. Por lo tanto al escriturarse la compraventa del bien inmueble litigioso el 26 de enero de 1979 a nombre de la apelada, folios 85 a 89 de autos, ya estaban separados de hecho, y no consta que se adquiriera la vivienda con dinero ganancial. Habiendo cancelado ella sola la hipoteca que gravaba dicha finca urbana, según consta al dorso del folio 107 de autos. La valoración de la prueba practicada en la primera instancia fue correcta porque lo realmente importante era determinar quien pagó la vivienda, no constando que fuera el actor, por lo que la presunción de ganancialidad quedó destruída al no subsistir tampoco el matrimonio. En base a la doctrina establecida en sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1.982 , 13 de abril de 1.986 y 17 de febrero de 1.992 , se trata en definitiva de determinar, mutatis, mutandis, si, a falta del consentimiento de los excónyuges exigido por el artículo 1.320 del código civil para el caso de subsistir el matrimonio, lo que no es el caso, es factible la división de la vivienda familiar habitual, pues cuando no siendo constante el matrimonio, por otras razones no procede la división al haber dejado de ser común la cosa, como ocurre en este caso por las circunstancias comentadas en la sentencia apelada, pues no cabe duda que, al colisionar el derecho a la división que otorga el artículo 400 del código civil , con los supuestos derechos que los excónyuges tienen sobre la vivienda habitual en tanto subsista el matrimonio, factor no concurrente en autos, por lo que no cabe permitir la división, cuando defiere al Juez tal posibilidad, y esta es la cuestión a la que parece eludir el recurrente, por cuanto la sentencia recurrida se ha pronunciado sobre las razones para no autorizar o negar dicha división, según el criterio doctrinal, entendido a sensu contrario, de la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, sec. 5ª, de 3-6-2006, nº 208/2006, rec. 222/2006 . Pero al faltar esta condición esencial, no permaneciendo el vínculo matrimonial, es evidente que la actio comuni dividundo debe sustanciarse con las reglas generales de derecho civil, bastando con la certeza del pago exclusivo por uno sólo de los cónyuges de la vivienda para atribuirle su propiedad como ha verificado la juzgadora de instancia. Sin embargo procede mantener la desestimación de la demanda, pues no existen argumentos suficientes para justificar la autorización judicial a la que se refiere el artículo 1.320 del Código civil . Este razonamiento es aplicable a los casos de separación de hecho, cuando uno de los cónyuges continúa habitando la vivienda familiar en compañía de los hijos, e, incluso, en los casos en que no haya hijos, pues la vivienda familiar no pierde este carácter por el hecho de que uno de ellos abandone la misma -con independencia de que sea de motu propio o por imposición del otro- siempre que el otro tenga voluntad de permanecer en ella con tal carácter. En consecuencia, en el caso de autos, no debe primar la voluntad de uno de los condóminos, porque no lo es el actor, al no acreditar haber comprado la vivienda con su dinero, sin otra justificación que el mero interés económico -implícito en el artículo 400 del código civil -, sobre la voluntad de la otra parte, que ha manifestado su deseo de mantener en ella el núcleo familiar, pues no se debe olvidar que la autorización judicial, por otorgarse en defecto de consentimiento de los esposos, exige que la negativa de uno de ellos sea arbitraria o descanse en el mero capricho o en la indeseable emulación, correspondiendo al demandante acreditar no solo esta irracional postura sino la conveniencia de la división, circunstancias que no constan, lo que comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Entre las múltiples acciones que protegen el derecho de propiedad se encuentra la acción declarativa de dominio, que es una de las aquí ejercitadas por la hoy apelada en su reconvención, que tiene como finalidad obtener una declaración de que ella es propietaria de la cosa frente a los terceros que discuten su derecho dominical o se lo atribuyen. Esta acción, para su éxito, exige los mismos requisitos que la reivindicatoria, a excepción de que el demandado este poseyendo de hecho la finca que se reclama. Es decir: a) Que el actor de la reconvención tenga la condición de propietario y pruebe, como condición "sine qua non", el título de dominio sobre el objeto que considera de su pertenencia ( SS.T.S. 26 de marzo de 1976 , 23 de septiembre de 1998 , 26 de mayo de 2000 , 12 de julio de 2002 y 24 de enero de 2003 ); b) Que el demandado en la reconvención sea quien cuestiona el derecho dominical del actor, desconociéndolo o atribuyéndoselo, aunque sin la realización de actos materiales de posesión; c) Que el objeto o cosa a reivindicar esté totalmente identificado y delimitado, de un modo concreto y determinado, y que esa cosa es la misma que cuestiona el sujeto pasivo de la acción declarativa ( SS.T.S. 16 julio 90 , 5 marzo 91 , 10 junio 93 , 30 enero 95 , 9 julio 96 , 16 octubre 98 , 1 febrero y 25 mayo 2000 , y 22 de noviembre de 2002 ; d) Que los efectos de la acción se concreten en una pretensión de declaración judicial de que el demandante reconviniente es propietario de la cosa; y e) Que no haya transcurrido el plazo de prescripción de la acción, que para los bienes muebles es de seis años, y para los inmuebles es de treinta años. Asimismo, el Tribunal Supremo tiene declarado que la apreciación del concurso de los mencionados requisitos en cada caso, fruto de la valoración de la prueba suministrada por la parte demandante, es una cuestión de hecho que compete realizar a los órganos judiciales que conocen del procedimiento en las anteriores instancias ( SSTS 18 julio y 10 octubre 91 , 30 enero 95 , 9 julio 96 , 17 febrero y 16 octubre 98 , 22 mayo y 22 noviembre 2002 , citadas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, 24-2-2010, nº 148/2010, rec. 86/2009 ). De otra parte el art. 392 CC . regula la comunidad, así como la posibilidad de que tanto las cosas como los derechos pertenezcan a más de una persona, e igualmente faculta el art. 400 CC a los copropietarios a dividirla mediante el ejercicio de la acción de división de cosa común, también aquí ejercitada, en cualquier tiempo, debiendo solo comprobarse si el que pide la división de la cosa esta legitimado para hacerlo, es decir si tiene la cualidad de comunero, salvo que exista pacto de indivisión o la cosa sea indivisible, la ley faculta a los comuneros para pedir la división de la cosa común en cualquier tiempo. La resolución de la acción de declaración del dominio sobre determinados bienes es por tanto previa a la de división de la cosa común, y precisa, como antes adelantábamos, en primer término que el actor reconviniente pruebe el título de dominio sobre el objeto u objetos que considera de su pertenencia ( SSTS 26 de marzo de 1976 , 23 de septiembre de 1998 , 26 de mayo de 2000 , 12 de julio de 2002 y 24 de enero de 2003 ). Ahora bien, es también doctrina antigua y reiterada del TS que la inscripción registral del dominio de una finca a favor de una persona le confiere una posición privilegiada porque el art. 38 de la L.H . dispone que "a todos los efectos se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo", y el artículo 1.250 del Código Civil por su parte que "las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas", presunción "iuris tantum" que sin embargo puede ser desvirtuada por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral, en cuanto la realidad jurídica registral acredite ser distinta a la que se expresa tabularmente" ( STS. de 2 de junio de 2.008 con cita de las de 27-2-1979 , 20-6-1975 , 26-10-1981 , 16-9-1985 y 24-4-1991 ). " Esta Sala, dice la precitada Sentencia de 2 de junio de 2.008 , en sentencia de 23 de noviembre de 1961 , declaró que como expresa la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma Hipotecaria de 30 de noviembre de 1944, el Registro se presumirá exacto e íntegro mientras judicialmente no se declare lo contrario, presumiéndose igualmente que el derecho inscrito existe y corresponde al titular, con lo que la presunción "iuris tantum" alcanza a todos los supuestos hipotecarios, gozando asimismo el titular registral de una justa y adecuada protección al exonerarle de la carga de la prueba". De dicho precepto se derivan pues una serie de consecuencias entre las que interesa destacar: en primer término, la legitimación que el titular inscrito disfruta; en segundo lugar, la presunción de existencia, pertenencia y posesión de la finca; y, finalmente, la dispensa que la inscripción le otorga de probar que el dominio de la finca le pertenece con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, de manera que la inscripción no es solo una presunción de derecho, sino también una prueba del mismo y del título recogido en el asiento ( SSTS. 14 febrero 53 , 3 de julio 62 y 30 junio 73 entre otras muchas). Pero ello no quiere decir que cualquiera pueda oponer otros títulos de propiedad que prueben la discordancia entre el registro y la realidad, pues dadas las características de nuestro sistema de derecho y registral las inscripciones de las fincas en el Registro de la Propiedad no son por sí mismas títulos de derecho, sino mera corroboración o garantía sentada sobre una presunción iuris tantum de pertenencia del mismo, que no impide una discordancia entre la realidad física y al realidad registral. Por lo tanto, en este caso debe predominar la descripción dominical de la escritura pública de compraventa, folios 85 a 89 autos, sobre la certificación registral, que obra al folio 15 de autos, puesto que no ha quedado debidamente corroborada en autos la versión del actor de que la vivienda en cuestión fuera adquirida para una sociedad conyugal, cuyos componentes ya estaban separados de hecho en la fecha de la escritura de 26 de enero de 1979, según la relación de hechos probados de las resoluciones de nulidad del matrimonio canónico, que se han unido a los folios 19 a 23 y 60 a 76 de autos, sin que los supuestos hechos contradictorios posteriores sean suficientes para negar dicha circunstancia reconocida por el propio demandante ante el Tribunal de la Rota, "yo permanecí unido a mi mujer desde 1961 hasta 1975". No pudiendo ir ahora contra sus propias declaraciones efectuadas libremente en sede de la jurisdicción eclesiástica.

QUINTO.- Habiéndose desestimado el recurso, procede imponer las costas de la alzada al apelante, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Freixa Iruela en la representación de D. Heraclio contra la sentencia de 18 de junio de 2009, dictada en el procedimiento ordinario nº 1320/07 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Madrid de los que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución judicial, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.