Sentencia Civil Nº 623/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 484/2010 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00623/2010

SENTENCIA núm. 623/2010

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a veinticinco de octubre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección Quinta de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 115/2009, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 de DAROCA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 484/2010, en los que aparece como parte apelante D. Sebastián Y D. Juan María , representados por el Procurador Sr. Fernández Fortún y asistidos por el Letrado Sr. Isla Subía, y COMERCIAL OVINO GANADERA S.L., representada por la Procuradora Sra. Guardia Bañares y asistida por el Letrado Sr. González Esco; y como parte apelada D. Ceferino , representada por la Procuradora Sra. Guardia Bañares y asistida por el Letrado Sr. González Esco; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 21 de abril de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Sebastián y Don Juan María frente a la mercantil Comercial Ovina Ganadera, S.L., y condeno a ésta a efectuar las obras precisas tanto en los terrenos como en los tejados de los edificios de la finca inscrita en el Tomo 1278, Folio 58, Finca número 4471, del Registro de la Propiedad de Daroca, propiedad de la mercantil COMERICAL OVINA GANADERA, S.L., para impedir que las aguas de su finca evacuen en la finca de los actores, Don Sebastián y Don Juan María , identificada en el documento número dos de la demanda, de forma que sean recogidas y conducidas a la red municipal de saneamiento del municipio de Cosuenda.-Todo ello sin expresa condena en costas respecto de las generadas entre estas partes.-Desestimo la demanda interpuesta por Don Sebastián y Don Juan María contra Don Ceferino y Absuelvo a éste de todos los pedimentos del escrito de la demanda.-Todo ello con expresa condena en costas de los actores, Don Sebastián y Don Juan María , respecto de las generadas entre ésta partes".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Sebastián Y D. Juan María y COMERCIAL OVINO GANADERA S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y las grabaciones audiovisuales de los actos procesales de la audiencia previa y el acto del juicio y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado. Interesada prueba documental por parte de la recurrente, esta fue desestimada y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de octubre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos de recurso.

Ejercitan los actores acción de naturaleza real derivada del derecho de propiedad y tendente a que se declare que el titular de la finca colindante y situada a un nivel superior ha alterado la servidumbre natural de aguas entre las fincas y ha infringido las normas que regulan el vallado entre fincas, pidiendo se realicen las obras precisas para que las aguas del predio superior no se evacuen sobre su finca y sean conducidas a las redes de alcantarillado de la localidad. La demandada alega que las obras realizadas mejoran la absorción de las aguas pluviales en la finca y que no se infringen las normas sobre vallados. La sentencia recaída declara únicamente la infracción de las normas sobre servidumbre natural de aguas y condena a la realización de las obras necesarias para evitar el agravamiento producido del vertido de las mismas. La sentencia condena solo a la sociedad propietaria absolviendo al codemandado no propietario.

Contra dicha resolución se alzan las dos partes, los actores pon entender que no existe la falta de legitimación pasiva alegada en cuanto al demandado absuelto, pues se ha atribuido la condición de propietario en otros procedimientos y no parece ha negado su relación con la finca, y la condenada alega, en primer lugar, defecto legal en el modo de proponer la demanda, pues las obras solicitadas no han sido delimitadas; en segundo lugar, alega error de hecho en la valoración de la prueba por vulnerarse las reglas del art. 217 de la LEC , en cuanto la finca en litigio es urbana y las actuaciones realizadas no solo no han empeorado la servidumbre natural de aguas sino que han supuesto una mejora en la recogida de aguas de la finca de la demandada.

SEGUNDO.- Excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Frente a la alegación de la demandada de que no se ha precisado debidamente el contenido del suplico, particularmente en cuanto a las obras precisas para poner término a la situación creada, en su sede propia, los escritos de contestación a la demanda y acto de audiencia previa, esta excepción no se opuso. Este es el momento procesal adecuado en cuanto, especialmente la audiencia previa, tiene como finalidad delimitar definitivamente el objeto del debate -arts. 416 y 424 de la LEC -. Por tanto, si en este momento procesal la demandada no ratifica y razona los motivos por los que estima que la demanda es defectuosa, el objeto del debate queda petrificado y si, tampoco de oficio, el juez acuerda de oficio el archivo de la causa en este momento procesal -si no se pueden conocer con claridad las pretensiones deducidas y contra quien se ejercitan-, la posibilidad precluye y el objeto procesal queda delimitado por las alegaciones de las partes hasta entonces sin que pueda, ni alterarse el mismo, ni volverse a examinar su correcta delimitación, debiendo el juzgado y la Sala resolver con arreglo a las pretensiones deducidas y en base a los principios procesales de rogación, dispositivo y prohibición del non liquet. Por ello, la excepción alegada ha de ser rechazada de raíz.

A mayor abundamiento, no parece que exista el defecto invocada, pues si bien la parte actora pudo optar entre las obras necesarias para volver la situación del fundo superior al ser y estado anterior, o realizar las obras precisas en los terrenos y tejados para impedir que viertan las aguas sobre el fundo inferior, recogiéndolas y conduciéndolas a las redes de alcantarillado de la localidad, lo cierto es que se optó por la segunda de las pretensiones.

Si a ello se une que, en la prueba practicada en el proceso el perito judicial estimó que la solución interesada no era especialmente compleja conduciéndose las aguas por medio de aceras en forma de una ligera U desde la finca de la demandada hasta el alcantarillado municipal existente en los puntos situados en el plano obrante al folio 269 de la causa, puede concluirse que si alguna duda quedase sobre la concreción de las obras precisas, en el proceso tal cuestión ha quedado correctamente delimitada.

Cuestión distinta es que no puedan verterse en la red de saneamiento municipal dichas aguas. El alcalde así parece afirmarlo, sin embargo el carácter embrionario del saneamiento en dicha zona, el hecho de que los actores así lo hacen con las derivadas de su finca, ha de suponerse, en tanto no se acometa la creación de una red de pluviales, que esta solución parece factible y no contraria a la situación y desarrollo urbanístico actual de las fincas. Por tanto, la referida excepción ha de ser desestimada.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Alega la demandada error de hecho en la valoración de la prueba, por estimar que la finca, en contra de lo declarado en sentencia tiene carácter rústico, no urbano, y que las obras realizadas sobre el fundo en litigio han mejorado, en modo alguno empeorado, la evacuación de aguas de las fincas, al aumentar la absorción del predio superior con el aporte de tierra vegetal y disminuido notablemente la pendiente.

La sentencia recurrida sobre este extremo ha tenido en cuenta dos dictámenes, el aportado por el perito designado por las demandadas y el perito designado por el juez a instancia del actor. Sus conclusiones son radicalmente distintas; el primero estima que la absorción y la evacuación de las aguas han mejorado, el segundo que se ha variado la escorrentía de las aguas perjudicándose a los actores que ven como se avocan a su finca aguas que anteriormente y por su natural verter se derivaban hacia los extremos de la misma, estimando que la causa de ello es que, aunque efectivamente se ha disminuido con carácter general la pendiente, se ha suprimiendo un "lomo" en la finca que desviaba el agua hacia los extremos, lo que el perito judicial denomina calles "A" y "B" del plano obrante al folio 269 de la causa.

A este respecto, es reiterada la jurisprudencia del TS que declara "esta Sala ha venido repitiendo que la prueba pericial es de libre valoración, de forma que no puede ser atacada en casación, excepto cuando las derivaciones de la misma lleven a un resultado ilógico o absurdo o que sea contradictorio en sí mismo, de manera que como dice la sentencia de 8 de abril de 2005 , «al tratar del control casacional de la valoración de la prueba pericial, esta Sala ha declarado que, por fundarse la misma en las reglas de la sana crítica, aquél sólo es jurídicamente posible cuando el proceso deductivo realizado por el Tribunal de instancia sea ilógico, omita datos y conceptos que figuren en el informe, tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga deducciones absurdas o irracionales» (confirmada, entre muchas otras, en sentencias 8 de mayo de 1998 , 7 de febrero de 2001 , 23 de junio y 19 de julio de 2004 ). La doctrina de esta Sala aparece perfectamente sistematizada en la sentencia de 29 de abril de 2005 , donde se señala que «Como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, sentencia de 15 abril 2003 ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional. Sin embargo, como el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE ) veda el error patente -error de hecho notorio-, la arbitrariedad y la irracionalidad, y como las reglas de la sana crítica son las del raciocinio lógico, por ello cabe un control casacional, cuando en las apreciaciones de los peritos, o la valoración judicial, se advierte algún defecto de tal magnitud, pero sin que quepa ir más allá, tratando de sustituir criterios dudosos o equívocos en los que no se da ninguna de dichas circunstancias. En esta línea, la Sala viene admitiendo con carácter excepcional la impugnación: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( S. 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS. 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 )»( Sentencia Tribunal Supremo núm. 155/2006 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 27 febrero). En sede de apelación se ha pronunciado la jurisprudencia menor con abundantes declaraciones del tenor siguiente: " Este Tribunal, en numerosas ocasiones precedentes (SSAP Castellón, Secc. 1ª, Núm. 558 de 13 Nov. 2.000 ), Núm. 256 de 15 Jun. 2.001 y Núm. 310 de 18 Jul. 2.001 , entre otras muchas), ha venido sosteniendo que la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS, Sala 1ª, de 1 Mar. 1.994 y de 3 Jul. 1.995 , entre otras)" ( sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de enero de 2009 y, en similar sentido entre otras muchas, la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20), de 8 febrero de 2007 y la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21), de 20 enero de 2006.

En el presente supuesto, ha de ser confirmadas las conclusiones probatorias del juez a quo, pues, frente a la mayor imparcialidad del perito judicial, el perito designado por los demandados no explicó un hecho fundamental, cómo es que tras las obras se aumentó el caudal de agua pluvial recibido por los actores tanto en la zona del muro, en la que hubo de hacerse un mechinal, para permitir que el agua saliese, como en la de la pequeña nave en el que la supresión del murete que conducía parte de las aguas recibidas hacia el exterior de la finca, a lo que el denomina "calle A".

Estas conclusiones extraídas por el perito judicial y acogidas por el juez a quo, no son arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia y por ello han de ser acogidas.

La acción ejercitada es una suerte de negatoria de servidumbre, estimando que las demandadas han alterado la servidumbre natural de aguas que grava a los predios anteriores respecto a los superiores y para cuya existencia la jurisprudencia ( STS de 14 de marzo de 1997 ) había caracterizado con los siguientes requisitos:

a) Que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras.

b) Que a tenor de lo que dice la Sentencia de esta Sala de 12 enero 1906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana.

c) Que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre.

La recurrente niega el carácter de urbana del predio superior y la existencia de obras que alteren la misma.

Estima la Sala que la cuestión de la naturaleza de la finca es dudosa en abstracto y muy clara en concreto y ello por lo siguiente:

a) Las obras de la demandada parecen realizarse a finales de 2007 o principios de 2008. En tales fechas no existe un ordenamiento aprobado definitivamente, ahora sí lo existe y según el arquitecto municipal de la localidad ambas fincas tiene la consideración de suelo urbano no consolidado. Por lo tanto, actualmente la consideración urbanística de las mismas es la de suelo urbano no consolidado. También era razonable considerarlo así cuando se realizaron las obras, pues si la aprobación definitiva del PGOU del municipio se produjo el 30 de abril de 2008, lo cierto es que el proceso de aprobación es muy prolongado en el tiempo y al tiempo de las obras se había aprobado siquiera provisionalmente.

b) A la vista del estado real de las fincas previo a las obras, su naturaleza parecía ser esencialmente rústica, en especial el predio superior, en el que había varias edificaciones para usos ganaderos construidas muchos años antes.

c) Sin embargo, la ejecución de las obras se produce por la sola voluntad de la demandada y eligiendo una de las varias opciones técnicas posibles, construir un muro, disminuir la pendiente mediante su aterrazamiento, variar la escorrentía y verter el agua hacia el centro de la finca de los actores, haciendo mechinales en el muro, amén de derruir parcialmente un murete próximo a la nave pequeña que conducía el agua que recogía hacia el extremo de la finca -la denominadas Calle A según la terminología del perito judicial-. Pero no era la única opción posible, pues la urbanización, siquiera parcial, de las UE 4 y 5, permitía ya otra, esto es, lo que otros hicieron, entre ellos los actores: Recoger las aguas de su finca y conducirlas mediante el oportuno conducto al aire libre a la red de saneamiento municipal, es de suponer en tanto no se produce el desarrollo urbanístico completo de las diferentes unidades en la que las fincas en litigio están enclavadas.

d) Esta solución suponía considerar la finca de los demandados inserta en una actuación urbanística en la que existían redes o sistema generales, siquiera sea incipientes, pero que en modo alguno permitían, desde la óptica de las obras realizadas, considerar la finca rústica.

Pero, abstracción de esta cuestión, a la vista de la pericial realizada, no cabe duda, según lo manifestado al evacuar y sujetar a contradicción las periciales que la demandada alteró con las obras denunciadas la vertiente natural del terreno, aceptando y dando por reproducidos todos los argumentos del juez a quo, con íntegra desestimación del recurso de la demandada.

CUARTO.- Recurso interpuesto por la actora: Falta de legitimación activa.

Cuestiona la actora el acogimiento de la excepción de falta de legitimación activa, por estimar que ni se ha alegado, ni, dada la reiterada doctrina jurisprudencial de que el reconocimiento de tal legitimación previa, tanto procesal como extraprocesal, impide su ulterior impugnación, pudo hacerlo la demandada en su contestación.

Así, ha declarado el TS que "esta Sala ya declaró en sentencia de 3 junio 1988 que lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio, lo que significa que basta la mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la legitimación para obrar, de tal manera que la parte, por el mero hecho de serlo, es siempre la justa parte en el proceso, dado que ésta sólo existe como tal en el proceso ejercitando su actividad jurídica por medio de la acción, con lo que el significado de la legitimación se circunscribe a determinar quiénes son las partes de un proceso concreto; y, más recientemente, en sentencia de 23 diciembre 2005 , que la legitimación consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material; doctrina que comprende los conceptos de legitimación activa y pasiva, aunque específicamente se refiera a la primera, pues cuando se plantea el problema de la legitimación en relación con un proceso determinado lo que ha de resolverse es quién está habilitado para formular la pretensión y contra quién ha de dirigirse para que el juez pueda dictar una sentencia sobre el fondo, estimando o desestimando aquella pretensión" ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2009 ).

En el presente caso, el recurso ha de ser desestimado, pues, la demandada negó su legitimación; el examen del fundamento primero de su contestación a la demanda permite concluir que, aunque no lo hizo claramente, lo alegó al manifestar que "con la salvedad de la legitimación activa que se atribuye en concepto de propietario actual de la finca a D. Ceferino , ya que el propietario actual es la también demandada "Comercial Ovina Ganadera S.L.". No obstante el Sr. Ceferino sí era propietario de la finca en el momento de realizarse algunas de las obras a las que se alude en la demanda". Con la contestación se acompañaba escritura de compraventa a favor de la entidad, no de la persona física; así se reiteró en la audiencia previa.

Pero, además, la cuestión de la legitimación es de orden público procesal, en cuanto contribuye a una correcta delimitación de la relación jurídico-procesal entre las partes, impidiendo que sean traídas al proceso personas que no debían verse afectadas por el mismo, o exigiendo su llamada al mismo de sujetos a los que forzosamente la resolución que recayese había de afectar. Además, considera la jurisprudencia que es una cuestión de orden no formal y preliminar al examen del fondo y tratándose de la legitimación pasiva se subsume la misma en el derecho a una resolución absolutoria sobre el fondo.

En el presente caso, se ejercita una acción de índole real, fundado en una servidumbre legal esto es, en limitaciones al derecho de propiedad sobre los fundos, determinada respecto a dos fincas concretas -todos los fundamentos jurídicos son de esta clase, arts. 552, 586, 388 del Cc -, por lo que resulta evidente que legitimada pasivamente solo lo estaba la propietaria actual, única titular del inmueble legalmente habilitada para su defensa y para disponer de los derechos sobre el mismo.

Por ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado, pues, de otra parte, a la vista de los elementos fácticos que tenía a su alcance los actores en la audiencia previa, puestos en relación con los fundamentos jurídicos por ellos alegados, ha de concluirse que no ofrecía duda de hecho o de derecho la innecesaridad de seguir el proceso contra el Sr. Ceferino .

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Sebastián Y D. Juan María y el interpuesto por COMERCIAL OVINO GANADERA S.L contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nª 1 de Daroca en los autos número 115/2009, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus extremos, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.