Sentencia Civil Nº 623/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 23/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 23/2011-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre desistimiento contrato compraventa y reclamación cantidad nº 104/2010 del Juzgado Primera Instancia 1 Esplugues de Llobregat

S E N T E N C I A Nº623/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a uno de diciembre de dos mil once

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre desistimiento contrato compraventa y reclamación cantidad nº 104/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Esplugues de Llobregat, a instancia de Dª. Ángeles , contra VIA PROPERTY S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 13 de octubre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Ángeles , por lo que absuelvo a la parte demandada de los pedimentos vertidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante DOÑA Ángeles presenta demanda de juicio ordinario contra la compañía VIA PROPERTY S.L en la que expone que, en fecha 14 de septiembre de 2.007, la demandante entregó un cheque de 6.000 euros en concepto de reserva de la casa número NUM000 de la CALLE000 , número NUM001 , de Sant Just Desvern; posteriormente; el día 25 de septiembre de 2.007 suscribió el contrato privado de compraventa con arras penitenciales de la referida casa, pagando la demandante la cantidad de 93.000 euros, más 6.510 euros, en concepto de IVA; en fecha 9 de abril de 2.008, se procedió a efectuar el pago de la ampliación de las arras penitenciales por importe de 93.000 euros, más 6.510 euros, en concepto de IVA; por lo que el importe total de las arras penitenciales pasó a ser de 199.020 euros; habiendo fijado las partes el otorgamiento de la escritura pública de compraventa el día 30 de octubre de 2.008, la demandante, en una visita a la finca, tuvo la desagradable sorpresa de comprobar que el corredor común exterior que daba acceso a la seis viviendas del edificio había sido sustancialmente modificado, en el sentido de que se había ampliado el jardín de la casa número seis y que el corredor común exterior había sido sustancialmente recortado, con lo cual, no correspondía lo construido a lo proyectado y descrito en los contratos de compraventa y arras penitenciales, reduciendo sustancialmente los espacios comunes, alterando el uso de las viviendas, modificando las vistas y el acceso de luces de la entrada de la vivienda, y alterando la imagen -presencia- de la casa número NUM000 ; la compañía VIA PROPERTY S.L., en fecha 11 de noviembre de 2.008, otorgó una escritura notarial de Enmienda.

Expone que la demandada ha modificado o alterado unilateralmente la vivienda objeto de compraventa, de forma que la misma no corresponde a lo ofertado y contratado con la demandante.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se:

- DECLARE que la demandada VIA PROPERTY S.L. ha desistido unilateralmente de la compraventa con arras penitenciales (contrato de compraventa y arras de fecha 27 de septiembre de 2.007) y se la condene a la DEVOLUCIÓN -pago a la demandante, por duplicado, de las cantidades recibidas por aquélla en concepto de arras penitenciales, más el IVA pagado, es decir, 372.000 euros (arras dobladas) más 13.020 euros de IVA, lo que hace un total de 385.020 euros.

- Subsidiariamente, de no estimarse dicho desistimiento, DECLARE que la demandada ha incumplido sus obligaciones legales como vendedora promotora, y en especial, las asumidas por la misma en el citado contrato de compraventa y arras penitenciales de fecha 25 de septiembre de 2.007, DECLARE la resolución y CONDENE a la demandada a la devolución de las cantidades recibidas por aquélla en concepto de arras, incrementada en el doble de las arras, en concepto de indemnización por el incumplimiento; es decir, 372.000 euros (arras dobladas) más 13.020 euros de IVA, lo que hace un total de 385.020 euros.

- Subsidiariamente, en caso de no estimarse las peticiones anteriores, se DECLARE resuelto el contrato de compraventa y arras de fecha 25 de septiembre de 2.007, y se CONDENE a la demandada a la devolución -pago a la actora-, de las cantidades recibidas por aquella en concepto de arras, es decir, 186.000 euros, más 13.020 IVA de las arras, lo que hace un total de 199.020 euros.

- CONDENA al pago de los intereses legalmente exigibles.

- CONDENA al pago de las costas causadas y que se causen.

La parte demandada se opone a la demanda presentada de contrario por los argumentos que constan en su escrito de contestación a la demanda, a los folios 149 a 156 del presente procedimiento.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda deducida por DOÑA Ángeles contra la compañía VIA PROPERTY S.L. y absuelve a dicha demandada de los pedimentos formulados en su contra, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Ángeles interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba.

Alega que con el contrato de compraventa con arras penitenciales suscrito el día 25 de septiembre de 2.007, relativo a la casa número NUM000 de la CALLE000 , número NUM001 , de Sant Just Desvern, la demandada no entregó unos planos constructivos sino una copia reducida a 1/8 parte del tamaño de los planos constructivos originales; de la observación del documento 3.5.2, es de ver que el pasillo delantero común a las seis viviendas no viene cerrado entre las viviendas números NUM000 y NUM002 , por lo que ha quedado acreditado el desistimiento o incumplimiento de la parte adversa o, cuanto menos, el vicio de la voluntad de la demandante; la demandada ha modificado unilateralmente tanto el contrato de compraventa/Registro de la Propiedad/Declaración de Obra nueva, siendo que para la modificación del título constitutivo era necesario el consentimiento de todos los copropietarios, y que como la demandante ya había abonado la suma de 190.000 euros, para dicha modificación era necesaria la concurrencia, consentimiento, de la actora, por lo que la escritura pública de Enmienda efectuada unilateralmente es nula de pleno derecho o anulable.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia, y en su lugar, se dicte otra estimando la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Debemos partir de los siguientes hechos acreditados:

1) En fecha 14 de septiembre de 2.007, la demandante entregó un cheque de 6.000 euros en concepto de reserva de la casa número NUM000 de la CALLE000 , número NUM001 , de Sant Just Desvern.

2) El día 25 de septiembre de 2.007, suscribió un contrato privado de compraventa con arras penitenciales de la casa número NUM000 de la CALLE000 , número NUM001 , de Sant Just Desvern, pagando la demandante la cantidad de 93.000 euros, más 6.510 euros, en concepto de IVA, Documento 3 de la demanda, al folio 34.

En este contrato privado de compraventa con arras penitenciales se hacía constar: " Confronta: al davant, segons l'accés a l'habitatge, amb el corredor comunitari d'accés al sis habitatges de l'edifici..."

En dicho acto se entregaron los planos que obran a los folios 60 a 64 del procedimiento, así como la Escritura de Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal.

En la Escritura de Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal, a los folios 55 y 56, se indica que la casa número NUM000 : " Confronta: al davant, segons l'accés a l'habitatge, amb el corredor comunitari d'accés als sis habitatges de l'edifici...", y que la casa número NUM002 : "i amb un accés per un corredor comú dels sis habitatges"..." més l'ús exclusiu d'un jardí posterior i lateral ".

3) En fecha 9 de abril de 2.008, se procedió a efectuar el pago de la ampliación de las arras penitenciales por importe de 93.000 euros, más 6.510 euros, en concepto de IVA, Documento 5 de la demanda, al folio 74.

4) Habiéndose acordado el otorgamiento de la escritura pública de compraventa el día 15 de mayo de 2.008, ambas partes, el día 30 de julio de 2.008, suscribieron un documento de prórroga fijando el otorgamiento de la escritura pública de compraventa el día 15 de septiembre de 2.008.

5) El día 15 de septiembre de 2.008, no se formalizó el otorgamiento de la escritura pública de compraventa fijando nueva fecha el día 30 de octubre de 2.008, en la que tampoco llegó a suscribirse.

6) El día 5 de noviembre de 2.008, la compañía VIA PROPERTY S.L. remitió un burofax a la compradora emplazándola para el día 17 de noviembre de 2.008, al folio 107.

7) DOÑA Ángeles el día 7 de noviembre de 2.008 interesó el levantamiento de un acta notarial reflejando la existencia en el corredor común de las viviendas, de un muro de madera a la altura de las casas NUM000 y NUM002 , documento 11, a los folios 99 y siguientes.

8) Ambas partes mantuvieron una reunión el día 11 de noviembre de 2.011 y, el mismo día, la compañía VIA PROPERTY S.L. otorgó Acta Notarial de Enmienda en la que se hizo constar que la casa número NUM002 cuenta con un jardín exclusivo que rodea la casa, por delante, lateral izquierda, y por detrás, a nivel de la planta baja, con una superficie de 105,81 m2.

9) DOÑA Ángeles contestó al anterior burofax, en fecha 14 de noviembre de 2.008 y por el mismo conducto, alegando que no puede firmarse una escritura de compraventa en los términos pretendidos por la promotora, puesto que existe una clara y evidente contradicción entre la realidad física y la realidad registral, que es la que se vendió.

10) El día 13 de noviembre de 2.008, la compañía VIA PROPERTY S.L. remitió burofax a la compradora diciéndole que la vendedora había rectificado la Escritura de Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal y emplazándola para fijar día y hora para otorgar escritura pública de compraventa, al folio 120.

11) El día 16 de enero de 2.009, la compañía VIA PROPERTY S.L. remitió burofax a la compradora citándola para el día 29 de enero de 2.009, al folio 107.

12) Contestó la compradora mediante burofax de 26 de enero de 2.009, requiriendo a la vendedora para que restituyera la realidad física alterada, o en su caso, procediera a calcular el importe de los metros cuadrados de los que había dejado de disponer la compradora, indicando que en caso contrario, se procedería a la resolución del contrato.

13) El día 29 de enero de 2.009 comparecieron ambas partes en la Notaría y DOÑA Ángeles no se avino a otorgar escritura pública de compraventa alegando el incumplimiento de la vendedora.

TERCERO.- DESISTIMIENTO UNILATERAL DE LA PARTE VENDEDORA, VIA PROPERTY S.L. CON DEVOLUCIÓN DE ARRAS DOBLADAS.

La parte demandante, como acción principal, solicita se declare que la demandada VIA PROPERTY S.L. ha desistido unilateralmente del contrato de compraventa y arras de fecha 27 de septiembre de 2.007, y se la condene a la devolución por duplicado, de las cantidades recibidas por aquella en concepto de arras penitenciales, más el IVA pagado, lo que hace un total de 385.020 euros.

Cabe recordar que la entrega de arras supone un pacto accesorio al de un contrato de compraventa o bien se une a un contrato de promesa de venta pudiendo cumplir diferentes funciones.

Como mero anticipo del precio de un contrato ya perfeccionado -arras confirmatorias- como cuantificación anticipada de unos perjuicios dimanantes del incumplimiento contractual -arras penales- o bien confiriendo a cada una de las partes contratantes la posibilidad de apartarse libre y unilateralmente del contrato con las consecuencias prevenidas en el artículo 1.454 del Código Civil -arras penitenciales-, esto es, debiendo perderlas el comprador si desiste del contrato o bien devolverlas por duplicado el vendedor si es él quien desiste o se aparta del negocio.

En el presente caso, valorando la prueba practicada en la instancia, entendemos que no puede hablarse de desistimiento de la vendedora por constar suficientemente acreditado que la promotora requirió hasta el último momento a la compradora para que procediera al cumplimiento del contrato.

De la prueba practicada, se desprende que este contrato se frustró por falta de interés de la compradora, justificado o no, lo que analizaremos en el fundamento siguiente, alegando que la promotora había alterado el corredor común de acceso a las seis viviendas, instalando un muro de madera entre la casa NUM000 y la casa NUM002 , y anexionando la parte de dicho pasillo a la casa número NUM002 , como zona privativa, ampliando el jardín de carácter privativo de la referida casa, pero no por desistimiento de la vendedora.

Por ello, este primer motivo de recurso no puede prosperar, debiendo desestimar la primera de las acciones ejercitadas en la demanda.

CUARTO.- ACCIÓN SUBSIDIARIA. INCUMPLIMIENTO DE LA PARTE VENDEDORA, VIA PROPERTY S.L. DEVOLUCIÓN DE LAS ARRAS DOBLADAS, Y SUBSIDIARIAMENTE, RESTITUCIÓN DE LAS ARRAS.

De manera subsidiaria, la parte apelante solicita se declare que la demandada ha incumplido sus obligaciones legales como vendedora promotora y, en especial, las asumidas por la misma en el citado contrato de compraventa y arras penitenciales de fecha 25 de septiembre de 2.007, se declare la resolución del contrato y se la condene a la devolución de las cantidades recibidas por aquélla en concepto de arras, incrementada en el doble de las arras, en concepto de indemnización por el incumplimiento, lo que hace un total de 385.020 euros.

Subsidiariamente, se DECLARE resuelto el contrato de compraventa y arras de fecha 25 de septiembre de 2.007, y se condene a la demandada a la restitución de la suma entregada de 199.020 euros.

Entrando a valorar, por tanto, si existió un incumplimiento del contrato por parte de la promotora demandada que dé lugar a la resolución del contrato, debemos recordar que, conforme al artículo 1.124 del Código Civil , el incumplimiento ha de ser significativo y esencial, no siendo suficiente con que recaiga en aspectos complementarios y accesorios que no impida, por su escasa entidad, la obtención del fin económico del contrato.

En el presente caso, reconoce la parte vendedora que se produjo una discordancia entre la descripción del corredor común exterior que daba acceso a la seis viviendas del edificio que consta en el contrato de compraventa con arras penitenciales, suscrito el día 25 de septiembre relativo a la casa número NUM000 de la CALLE000 , número NUM001 , de Sant Just Desvern, Documento 3 de la demanda, al folio 34, en el que se hacía constar: " Confronta: al davant, segons l'accés a l'habitatge, amb el corredor comunitari d'accés al sis habitatges de l'edifici...", así como en la Escritura de Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal, a los folios 55 y 56, en la que se refería que la casa número NUM000 : " Confronta: al davant, segons l'accés a l'habitatge, amb el corredor comunitari d'accés al sis habitatges de l'edifici...", y que la casa número NUM002 : "i amb un accés per un corredor comú dels sis habitatges"..." més l'ús exclusiu d'un jardí posterior i lateral ", y lo realmente construido, que ha consistido en que la parte delantera de la casa no forma parte de este corredor común sino que el jardín de la casa número NUM002 rodea toda la casa por delante, por el lateral, y por detrás.

Ello ha llevado a la parte demandada a otorgar, en fecha 11 de noviembre de 2.008, una escritura notarial de Enmienda adecuando la descripción de las fincas, de la casa número NUM002 y del corredor común, a la realidad física construida.

Pero lo que dice la parte demandada es que, si bien existió esta discordancia entre la descripción de la Obra Nueva y la obra efectivamente construida, ello fue debido a un error en la descripción de la Obra Nueva imputable a la Notaría en la que fue elevada a público, al no hacer mención que la última sección del pasillo, la que quedaba frente a la casa número NUM002 , sería destinada a uso privativo de esa vivienda, siendo que este cerramiento estaba previsto desde el inicio en el Proyecto Básico de Ejecución de diciembre de 2.005.

En efecto, entendemos, que si bien existe la discordancia expuesta, pues el corredor común construido no corresponde con el corredor descrito en el contrato de compraventa y arras penitenciales suscrito con la demandante, y en la Escritura de Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal, ello no supone que no corresponda lo construido con lo proyectado, por cuanto consta en autos el Proyecto Básico de Ejecución, de diciembre de 2.005, documento 3 de la contestación a la demanda, al folio 169, en el que aparece la puerta que separa el corredor común del jardín de la casa número NUM002 .

La existencia de esta puerta puede constatarse con la simple observación del plano aportado como documento 3 de la contestación a la demanda y su existencia ha sido ratificada en el acto del juicio por el propio Director de la obra DON Avelino , quien afirmó que en el proyecto básico original y en el proyecto ejecutivo que visó el Colegio de Arquitectos ya estaba prevista la referida puerta entre la casa NUM000 y la casa NUM002 .

Y lo mismo sucede en la copia reducida a 1/8 de los planos constructivos originales entregados a la demandante, documento 3.5.2 de la demanda, en el que se aprecia claramente la existencia de una puerta entre el pasillo delantero común a las cinco viviendas y el jardín de la vivienda número NUM002 .

Por tanto, existía un error tanto en la descripción del corredor o pasillo común en el contrato suscrito con la actora, como en la descripción de ese pasillo común y del jardín de la casa número NUM002 en la Escritura de Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal, pero se ha probado que se ha construido conforme a lo proyectado en el Proyecto Básico Original y en el Proyecto Ejecutivo.

Y, subsanado el error de descripción mediante la Escritura de Enmienda, no ha quedado acreditado el incumplimiento de la parte demandada por entregar cosa distinta a la realmente vendida.

Finalmente, analizando la existencia de un posible vicio de la voluntad de la demandante, por error en el consentimiento, debemos descartar también que concurra esta circunstancia pues con el contrato privado se entregó a la actora una copia reducida a 1/8 de los planos constructivos originales entregados a la demandante, documento 3.5.2 de la demanda, en el que se aprecia claramente la existencia de una puerta entre el pasillo delantero común a las cinco viviendas y el jardín de la vivienda número NUM002 .

Entendemos por ello, que la discrepancia no era esencial, no afectaba de forma importante a la vivienda adquirida por la demandante, sin que pueda apreciarse vicio del consentimiento pues si bien existía un error en la descripción del corredor común de las casas en hilera, la puerta que se abre a la casa número NUM002 se aprecia con claridad en el plano entregado a la demandante.

En consecuencia, no se observa razón bastante para alterar el criterio del juzgador de instancia en lo que atañe a la valoración probatoria, alcanzándose idénticas conclusiones que las expresadas en la resolución de primera instancia, de tal manera que no procede sino la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

QUINTO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Ángeles contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Esplugues de LLobregat, en los autos de Procedimiento Ordinario número 104/2.010, de fecha 13 de octubre de 2.010, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.