Sentencia Civil Nº 623/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 113/2010 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 623

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 113/2010

JUICIO Nº 610/2008

En la Ciudad de Málaga a uno de diciembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (LPH - 249.1.8) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Carlos Ramón que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FRANCISCA GARCIA GONZALEZ . Es parte recurrida Yolanda (REBELDIA) y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 que está representado por el Procurador D. ALEJANDRO IGNACIO SALVADOR TORRES y defendido por el Letrado D. JOSE EDUARDO LOPEZ ABAD, que en la instancia ha litigado, respectivamente, como parte demandada y demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/6/09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador Alejandro Salvador Torres en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra Don Carlos Ramón representado por la Procuradora Doña Lidia Andrade Pérez y contra Doña Yolanda declarada en rebeldía , debo condenar y condeno a los referidos demandados a que abonen a la Comunidad actora la cantidad de ocho mil seiscientos cuarenta y cinco euros con sesenta y ocho céntimos ( 8.645,68 euros ) en concepto de cuotas comunitarias pendientes a la fecha de la interposición de la demandada así como al pago de los intereses legales correspondientes , desde la fecha de interposición de la demanda hasta el pago de la deuda

Que asimismo debo condenar y condeno a los demandados al pago de las costas causadas en este procedimiento" .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8/11/11, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de D. Carlos Ramón , que comparece en calidad de apelante se alega esencialmente, que desde muchos años atrás, se convino con el administrador de la comunidad que los pagos de los recibos de las cuotas se pagarían mediante cargo de sus importes en la cuenta corriente del recurrente en los primeros diez días de cada mes. Esto fue respetado durante muchos años, mas llega un momento en que la actora no presenta al cobro los recibos, por lo que existe un incumplimiento de contrato por la parte actora, con infracción de los artículos 1254 , 1258 y 1256 del Código Civil .Debiendo tenerse en cuenta que no existen cuotas impagadas, sino créditos no cobrados. Existiendo por otra parte plus petición respecto de las cantidades reclamadas como gastos bancarios, al no resultar acreditados los mismos. Por todo lo expuesto se solicita que se dicte una nueva sentencia por la que se desestime totalmente la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia. En segundo lugar, se estime parcialmente la demanda condenando al recurrente a pagar la cantidad de 2.233,45 €, sin imposición de costas. Y en tercer lugar, desestimar parcialmente la demanda como consecuencia de reclamar indebidamente los gastos bancarios por importe de 9,19 €, sin imposición de las costas procesales.

Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO : Con carácter previo este Tribunal da por reproducidos todos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de las aclaraciones posteriores.

Analizadas las alegaciones de la parte recurrente, y visualizado por este Tribunal el acto del juicio, que, al no existir prueba, se reduce al trámite de conclusiones, por el demandado se viene a reconocer la deuda, si bien alega un incumplimiento de contrato verbal por la actora, al no pasar el cobro mediante banco, y posteriormente alega plus petición respecto de la cantidad de gastos bancarios al no resultar acreditados documentalmente. También reconoce el demandado que respecto de cierta cantidad 2.233,45 €, correspondientes a determinadas cuotas, no existía, al momento del cobro, remanente suficiente para su pago.

Pues bien a tenor de lo expuesto con anterioridad, no se puede alegar incumplimiento de contrato de la parte contraria, cuando la misma reconoce incumplir su obligación de tener fondos para el pago de ciertas cuotas (2.233,45), existiendo la obligación de todo comunero, según lo dispuesto en el artículo 9 de la LPH , al pago de las cuotas ordinarias. Respecto de la extraordinarias, han sido aprobadas en junta, no resultando acreditadas que hayan sido impugnadas. Siendo además una obligación periódica, que el demandado ha debido ser consciente de no haber abonado, ni ha tenido intención de consignar, ni depositar, para proceder a discutir sobre el fondo de la cuestión.

Las pruebas deben ser interpretadas sobre la regla de la lógica y la sana crítica, y parece razonable la versión dada por la Comunidad de Propietarios, de no pasar mas recibos, al no constar fondos, y tener que abonar gastos bancarios. Debiendo además el demandado ser consciente de que no había abonado las cantidades reclamadas, al ser estas de devengo periódico, y reconocer que al menos sobre la cantidad de 2.233,45 €, no existían fondos en la cuenta.

Por otra parte tiene razón el recurrente, que efectivamente existe un certificado de la Comunidad de Propietarios, en el que se desglosa la cantidad adeudada por cuotas ordinarias y derramas extraordinarias, pero que, en el apartado de gastos bancarios, no se aporta documentación alguna acreditativa de tal importe, que asciende a la cantidad de 9,19 €, que , a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , era a la parte actora la que correspondía su acreditación. Pero esta cantidad no es relevante, para como pretende el recurrente no exista imposición de costas en la primera instancia, ya que tal y como reconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha existido una estimación sustancial de la demanda, por lo que procede la imposición de las costas procesales.

E incluso a mayor abundamiento el recurso debió se inadmitido y consecuentemente desestimado, pues, como tiene reiteradamente manifestado la Audiencia Provincial de Madrid, sirviendo de ejemplo entre otras muchas la Sentencia de 18 de enero de 2005 , es claro que la consignación o el pago de esa suma ha de efectuarse antes de preparar el recurso según expresa dicción del art.. 449.4 LEC , y la ausencia de esa consignación o pago dentro de plazo es insubsanable, y ello aunque el apelante hubiera manifestado, lo que tampoco ha sido el caso presente, en el escrito de preparación del recurso que, a los efectos del citado precepto, tenía intención de abonar, consignar, depositar o avalar la cantidad objeto de la Sentencia, pues tal posibilidad de subsanación queda limitada legalmente a la acreditación documental de la consignación realizada dentro del plazo legal, pero no se extiende a la posibilidad de realizar fuera de plazo dicha consignación, y ello porque la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido a distinguir entre el hecho del pago o consignación, en el momento procesal oportuno, y el de su prueba o acreditación, permitiendo la subsanación de la falta de ésta cuando no se hubiese facilitado justificación de ese extremo, por ser éste un requisito formal susceptible de tal subsanación, que sólo puede fundar una resolución de inadmisión del recurso previa la concesión de un plazo para la subsanación sin que se hubiera cumplido con el mencionado requisito ( SSTC 344/93 , 346/93 , 100/93 ), pero sin que en ningún caso puede subsanar el requisito sustantivo del pago o consignación el apelante que, al tiempo de la preparación del recurso legalmente previsto no haya dado cumplimiento a tal exigencia material. Precisamente positivizándose tal doctrina, el apartado 6 del artículo 449 LEC , con remisión al artículo 231 de la misma ley , posibilita la subsanación del defecto, supeditándola, no obstante, al hecho de que el recurrente 'hubiese manifestado su voluntad de abonar, consignar, depositar o avalar las cantidades correspondientes, pero no acreditara documentalmente, a satisfacción del tribunal, el cumplimiento de tales requisitos', lo que viene a consagrar el referido criterio doctrinal y jurisprudencial que preconizaba la posibilidad de subsanar el defecto de acreditación de la consignación efectuada, pero no de la falta de consignación en su momento oportuno, que es lo que precisamente aconteció en el supuesto que nos ocupa en el que ni se consignó entonces ni se consignó después. Por consiguiente y como se dijo el recurso de apelación debió ser inadmitido a trámite conforme a los arts. 457 y 461 LEC , todo lo cual debe llevar a la consideración de tal causa de inadmisión, como causa de desestimación del recurso, según doctrina pacífica y constante del T.S. que así lo establece, por ejemplo, en la sentencia de 26 de enero de 1.996 en cuya virtud '... conforme a la doctrina consolidada de esta Sala los motivos legales en que pueda fundarse la inadmisión de un recurso, son pertinentes, al resolver, para desestimarle, aún cuando se hubiese admitido, pues las razones de inadmisión son suficientes, si resulta demostrada su existencia, para que los recursos a que se contraen deban ser desestimados', doctrina que se encuentra recogida, entre otras muy anteriores, en las sentencias 30 de septiembre de 1.985 ; 20 de febrero de 1.986 ; 5 de octubre de 1.987 ; 30 de septiembre de 1.989 ; 21 de marzo y 7 y 18 de diciembre de 1.990 ; 8 de marzo y 5 de julio de 1.991 ; 11 de abril , 14 de mayo , 1 , 4 y 15 de julio , 7 , 9 y 17 de octubre y 23 de diciembre de 1.992 ; 18 y 26 de febrero , 11 , 26 y 31 de marzo , 16 y 19 de abril , 27 de mayo , 1 , 17 y 22 de junio , 21 de octubre , 17 y 19 de noviembre y 2 y 31 de diciembre de 1.993 , y 31 de enero , 9 , 14 y 18 de febrero , 11 de marzo , 8 y 25 de abril , 6 y 7 y 24 de mayo y 14 , 23 y 29 de julio de 1.994 , 22 de septiembre de 1.995 , 18 de diciembre de 1998 , 2 de noviembre de 2000 , 13 de junio de 2002 , 20 de septiembre de 2003 , 2 de junio de 2004 y 22 de febrero de 2005 .'

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, única y exclusivamente en cuanto a la exclusión de los gastos bancarios, confirmando el resto de la resolución en todos sus extremos.

TERCERO : A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Carlos Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de deducir la cantidad de 9,19 €, en concepto de gastos bancarios, confirmando el resto de la resolución en todos sus extremos. Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.