Sentencia Civil Nº 623/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1086/2011 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1086/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MOLLET DEL VALLÈS

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 91/2010

S E N T E N C I A Nº 623/12

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a dos de octubre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 91/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Mollet del Vallès, a instancia de D. Jose Pedro , representado por la procuradora Dª. Mª ISABEL PEREIRA MAÑAS y dirigido por el letrado D. PATRICIO PARDO NORTES, contra Dª. Virginia , representada por el procurador D. OSCAR BAGAN CATALAN y dirigida por la letrada Dª. SILVIA RODRIGUEZ BARBERILLO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Consol Cuadra Baile, en representación de D. Jose Pedro contra Dª Virginia , representada por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Salvans Fernández debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los mismos con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y concretamente establezco los efectos siguientes:

1.- La revocación consentimientos y de poderes que las partes se hubieren otorgado y el cese del deber de convivencia con efectos desde la interposición de la demanda.

2.- La guarda y custodia de la hija PATRICIA, se atribuye al padre, D. Jose Pedro , permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3.- En cuanto al régimen de visitas y comunicación de la menor a favor de la madre, Dª Virginia , se establece, en defecto de acuerdo, y sin perjuicio de las modificaciones que ambos progenitores decidan de mutuo acuerdo en interés de la menor, el siguiente régimen de visitas:

-La madre podrá comunicar y estar con la menor los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas recogiendo a la menor y reintegrándola en el domicilio paterno.

-La madre podrá comunicar y estar con la menor semanalmente, las tardes de los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, recogiendo a la menor en el centro escolar, durante el periodo escolar, o en el domicilio de ésta fuera de dicho periodo, y reintegrándola en el domicilio paterno.

-Las vacaciones escolares de la menor, de navidad, semana blanca o semana de interrupción lectiva, semana santa y verano, se dividirán en dos periodos, en defecto de pacto entre las partes, correspondiendo la estancia a la madre las primeras mitades en los años pares y la segunda en los impares. Las vacaciones empezarán a contar desde el día siguiente a la finalización de la actividad lectiva a las 10 horas y finalizaran el último día de vacaciones a las 20 horas. El primer fin de semana después del periodo de visitas le corresponderá a aquel progenitor con quien los menores hayan estado la primera mitad.

-Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio materno, salvo los casos en que se ha estipulado que se efectúe en el colegio, y todo ello, sin perjuicio de las modificaciones que ambos progenitores decidan de mutuo acuerdo en interés de los menores.

4.- En concepto de contribución a los ALIMENTOS para la hija común se establece la cantidad mensual de SESENTA EUROS (60 euros) cantidad que, la madre deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a tal efecto designada por el padre, importe revisable anualmente conforme al I.P.C. de Catalunya que publique el Instituto Nacional de Estadística o en su caso Organismo oficial que le sustituya.

5.- Ambos consortes deberán soportar el 50% del importe de los gastos extraordinarios de la menor, consensuados o autorizados judicialmente y urgentes.

6.- Se atribuye temporalmente el uso de la vivienda familiar y ajuar familiar a Dª Virginia , y ello mientras la misma conserve la titularidad dominical de la misma, ya que para el caso de que dicha vivienda pase a nombre de D. Jose Pedro , en dicho momento quedaría automáticamente extinguido el citado uso, y quedaría constituido el uso de la vivienda familiar y ajuar familiar a favor de este último.

Todo ello rige sin perjuicio de todo aquello que los progenitores establezcan de mutuo acuerdo en interés de los hijos comunes.

No procede hacer expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes ha sido impugnada ante esta Sala por la representación de la esposa, demandada en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la custodia de la hija menor al padre. Solicita, en consecuencia, que se deje sin efecto tal medida, que se debe únicamente a determinadas circunstancias coyunturales relativas a su salud que ya se han superado. En consecuencia solicita que le sea conferida la custodia a la madre; de forma subsidiaria interesa que se amplíe el régimen de visitas materno-filial con la previsión de las pernoctas en las tardes entre semana que la hija ha de estar con ella (martes y jueves). El Ministerio Fiscal y la parte apelada, interesaron la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Las medidas relativas a los hijos menores han de ser adoptadas en beneficio de los mismos tras ponderar las circunstancias que concurren y deben estar condicionadas únicamente a favorecer el mejor interés de los menores, que ha de prevalecer sobre cualquier otra consideración.

Del análisis conjunto y ponderado de los medios de prueba practicados no resulta, efectivamente, que la actora se encuentre incapacitada objetivamente para ejercer los cuidados ordinarios respecto a su hija. No existe prueba de que padezca patología psíquica crónica que le impida cuidar de la niña, puesto que las observaciones que se realizan en el informe del SATAF, y el diagnóstico del informe forense destacan la existencia de una patología grave que aconseje que la madre sea apartada de su hija.

No obstante lo anterior, son de destacar tres circunstancias relevantes: la primera es que la hija menor, PATRICIA, nacida el NUM000 .2008, que está próxima a cumplir los siete años de edad, ha vivido circunstancias derivadas de la enfermedad de la recurrente y del proceso de ruptura de sus progenitores que es preciso evitar en lo sucesivo; la segunda circunstancia es que la relación de la menor con el padre ha evolucionado favorablemente, y ha sido valorada positivamente por los informes emitidos, y la tercera es que la madre se encuentra perfectamente estabilizada, siguiendo las pautas médicas y farmacológicas sin que presente situaciones de riesgo.

Son de destacar, como hace la sentencia de primera instancia, las conclusiones del dictamen psicosocial emitido por el SATAF, que pone de manifiesto que la estabilidad de la niña aconseja que no se produzcan más cambios y que continúe residiendo habitualmente con el padre, que dispone de un entorno familiar más beneficioso para dotar a la niña del sustrato asistencial, afectivo y material que precisa.

Lo anterior no impide que sea estimada parcialmente la pretensión subsidiaria de ampliar el régimen de estancias y visitas de la niña con la madre ampliando la estancia de los martes por la tarde hasta la mañana siguiente, de tal forma que pueda pernoctar en el domicilio materno. Se mantiene sin embargo la tarde del jueves con el horario establecido en la resolución de primera instancia.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso justifica pronunciamiento de exoneración de las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, párrafo 1º, en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Virginia , parte demandada, contra la Sentencia de fecha 18.5.2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de MOLLET DEL VALLÉS , sobre divorcio, en el que ha sido demandante y parte apelada Don Jose Pedro y el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución impugnada, a excepción del régimen de visitas de la madre con la hija durante el curso escolar, que se amplía con la pernocta de la menor con la madre los martes, debiendo la misma responsabilizarse de acompañar a la niña al colegio el miércoles por la mañana. Ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.