Sentencia Civil Nº 623/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1359/2012 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0013131

Recurso de Apelación 1359/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 677/2011

Apelante: D./Dña. Cristobal

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO MELCHOR ORUÑA

Apelado: D./Dña. Eugenia

PROCURADOR D./Dña. MARIA ANGELES GONZALEZ RIVERO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE

__________________________________________

En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 677/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante don Cristobal , representado por el Procurador don Ignacio Melchor de Oruña.

De la otra, como apelada doña Eugenia , representada por la Procuradora doña Mª Ángeles González Rivero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de abril de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Melchor de Oruña en nombre y representación de D. Cristobal , frente a Dª Eugenia y su hijo, mayor de edad, D. Marcos , representados por el Procurador Sra. González Rivero debo declarar y declaro que no ha lugar a la modificar de las medidas adoptadas en la Sentencia de divorcio dictada por este Juzgado con fecha 12 de julio de 2006 en los autos de divorcio contencioso con nº 776/06, debiendo continuar ambos progenitores con arreglo a las medidas contenidas en dicha sentencia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Dado el resultado de la presente litis, no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con el art. 394 LEC .'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Cristobal , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Eugenia y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Cristobal , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 23 de abril de 2012 , que desestima la demanda de modificación de medidas, y acuerda la reducción de la pensión de alimentos de los hijos de los dos hijos, a la cantidad de 600 € por hijo, mensuales.

Se alega como motivo único del recurso error en la valoración de la prueba, en los ingresos del alimentante, en la capacidad económica de la madre, y en los gastos de la vivienda que fue domicilio conyugal y en los gastos extraordinarios de los hijos. Solicita, que se revoque la sentencia impugnada y se fije la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos en 600 € mensuales para cada hijo .

Conferido traslado a la contraparte presenta escrito oponiéndose al recurso y solicita que se desestime íntegramente la recurso de apelación, y se acuerde la confirmación de la sentencia, con imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Legislación y doctrina para la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo del mismo Código que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art.775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Hechos más relevantes.

De la prueba practicada hay que destacar los siguientes hechos por su especial relevancia para resolver la controversia existente en el presente recurso:

1º Por sentencia de 12 de julio de 2006 , se dictó sentencia de divorcio y se aprobó el Convenio Regulador de 18-5-2006, acordando entre otras medidas establecer una pensión de alimentos para los dos hijos del matrimonio, Marcos , nacido el NUM000 - 1992, de 20 años, y Carmen el NUM001 -1999 de 13 años; de 1.200 € para cada uno de ellos, para poder hacer frente a todos los gastos de los menores, ascendiendo a la cantidad actualizada de 1.321,44 € al tiempo de la presente demanda, en julio de 2011.

2º El demandante solicita la reducción de la pensión alimenticia a 600 € por cada hijo, y reconoce en su demanda: 'Respecto de la situación actual de mi mandante, es la misma que cuando las partes suscribieron el Convenio Regulador, continua trabajando en Ofitec y no han variado sus ingresos, mientras que sus gastos aumentan.'.

3º Se acordó una pensión compensatoria en el Convenio Regulador para la esposa por importe de 1.000 € por dos años.

4º Los cónyuges otorgaron escritura de Capitulaciones Matrimoniales, y Liquidación de la Sociedad legal de Gananciales, el 8- 11-2005.

5º La madre de los menores ha contraído nuevo matrimonio en febrero del año 2008, no trabajaba a la firma del Convenio aunque si lo hace actualmente, tiene trabajo, declarando un rendimiento del trabajo de 19.045,20 € y neto de 17.835,84 € en el año 2010.

6º Se ha presentado demanda ejecutiva por la representación de la madre por impago de la pensión alimenticia de 8.603,16 € de las mensualidades de julio 2008, julio 2009, julio 2010, noviembre de 2010, y la actualización de 2011.

7º Con posterioridad a la sentencia el Sr. Cristobal , además de mantener sus acciones y su puesto de administrador solidario en las empresas, OFITEC INVERSIONES, S.L.; GRUPO INMOBILIARIO OFITESA, S.L.; DESARROLLOS INMOBILIARIOS OFITESA, S.L.; no ha tenido que reducir el capital social de las mismas; es administrador de la sociedad JATAR, S.A.; Y DE CEPSA INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L.; que ha visto aumentado su capital social de 4.000.000 € a 17.054.000 €. Su declaración de la Renta del año 2010, consta unas retribuciones de 63.000.00 € y netas de 59.979,68 €. En el año 2008 declaró unas retribuciones dinerarias de 75.000,10 € y netas de 72.068,72 €. Reconoce en el interrogatorio obtener beneficios de unos alquileres de inmuebles, incluso utilizar un chalet en el DIRECCION000 cuando disfrutaba de las visitas con sus hijos en Madrid. Está casado actualmente y vive en Almería.

8º El hijo mayor de edad Marcos , ha finalizado sus estudios en el Colegio privado y estudia segundo en la Escuela de Ingenieros de Caminos, además de los gastos de matrícula, necesita asistir a una academia y a cursos intensivos especiales. Tiene los gastos generales de alimentación, de formación, de libros y material, vestido, y las restantes necesidades propias de su edad y de su nivel de vida habitual.

9º De su hija Carmen, que acude al mismo colegio privado, se acreditan los gastos del mismo de 385 €, también realiza actividades deportivas varias, y además tiene los gastos concretos de alimentación, vestido y gastos propios de su edad y nivel habitual. Tiene régimen de visitas con su padre de fines de semana alternos y parte de las vacaciones.

10º El Ministerio Fiscal después de practicada la prueba y los interrogatorios de las partes en el acto de la vista celebrada el 18 de abril de 2012, solicitó la desestimación de la demanda.

CUARTO.- Valoración.

Aplicando los anteriores criterios a los hechos probados se ha de concluir que no procede modificar la pensión de alimentos fijada en la sentencia para los hijos, y ello no solo teniendo en cuenta, que la cantidad establecida fue de mutuo acuerdo por las partes; que el padre reconoce en su propia demanda que su situación actual, es la misma que cuando las partes suscribieron el Convenio Regulador, así continua trabajando en Ofitec y no han variado sus ingresos, mientras que sus gastos aumentan, no acredita que gastos son los que han aumentado, ni la naturaleza de los mismos, ni en qué proporción o porque motivo son ahora superiores. La reducción en los ingresos declarados por el padre del año 2008 al 2010, de 75.000,10 € a 63.000,00 €, dentro de su situación económica global, no son significativas como para reducir los alimentos, así el mismo en la demanda solo hace alusión a los gastos; además hay que valorar también, las empresas de las que es administrador o administrador solidario, el capital social de las mismas, el significativo aumento de capital en la sociedad CEPSA INVERSIONES INMOBILIARIAS, S.L.; los ingresos obtenidos por otros conceptos, como los alquileres de inmuebles; su cartera de acciones y valores mobiliarios; el hecho de no tener que abonar ya la pensión compensatoria a la ex esposa, que como era de 2000 € mensuales significa sin duda un importante ahorro. Los ingresos actuales de la madre no son significativos como para incidir en la modificación interesada, siendo incluso, inferiores a la pensión compensatoria que percibía, como tampoco lo es el nuevo matrimonio de la madre, de hecho el padre también ha contraído nuevo matrimonio. Los gastos de los hijos no se acredita que se hayan reducido, y es muy significativo como el propio padre en su convenio regulador se comprometió abonar 'todos los gastos de los hijos

En consecuencia, procede desestimar el recurso presentado por la representación procesal del Sr. Cristobal , y confirmar la resolución recurrida, en el supuesto que nos ocupa, ya que, la cuantía de la pensión alimenticia, ha de ser fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede modificarse cuando se acredita de las actuaciones que se desconocieron notoriamente algunos hechos o las bases de proporcionalidad, considerando adecuada a las circunstancias la resolución adoptada en primera instancia..

QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación procede hacer condena en costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Cristobal , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2012 por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas de divorcio seguidos bajo el nº 677/11 entre dicho litigante y Dª. Eugenia , que debemos CONFIRMAR INTEGRAMENTE. Todo ello con imposición de costas generadas en esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito consignado para recurrir en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Mª DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE; doy fe.