Sentencia Civil Nº 623/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 593/2012 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE TORREMOLINOS.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 955/10.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 593/12.
S E N T E N C I A N º 6 2 3 / 1 3.
Ilmas. Sras.
Presidenta
Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.
Magistradas
Dª Soledad Jurado Rodríguez
Dª María José Torres Cuéllar.
En la ciudad de Málaga, a cuatro de noviembre de dos mil trece.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
Divorcio nº 955/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos, seguidos a instancias
de D. Apolonio , representado en el recurso por la Procuradora Doña Rosa Mª Mateo Crossa y defendido por
la Letrada Doña Ana Gema Ruiz Aguilar, contra Doña Santiaga , representada en el recurso por el Procurador
Don Javier Bueno Guezala y defendida por la Letrada Doña Mª Carmen Márquez Pizarro, pendientes ante
esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2012 en el juicio de Divorcio nº 955/10 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- QUE ESTIMANDO como estimo la petición de divorcio deducida tanto en la demanda inicial formulada por el Procurador Don Alejandro Ignacio Salvador Torres y posteriormente sustituido por la Procuradora Doña Rosa Maria Mateo Crossa en nombre y representación de Don Apolonio frente a su esposa Doña Santiaga como en la contestación a la demanda y demanda reconvencial deducida presentada por la Procuradora Doña Virginia Miñoz Burrezo en nombre y representación de la citada demandada , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, contraído en la Benalmádena ( Málaga ) el día 3 de Noviembre del 1985 , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración , quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad salvo pacto en contrario , de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica , y autorizando a los esposos a vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al abono de las costas causadas en este juicio . SE acuerdan como medidas reguladoras del divorcio declarado por las que habrá de regirse éste las que a continuación se reseñan , al resultar innecesarias otras que se interesan en relación con la patria potestad , guarda y custodia y régimen de visitas , comunicaciones y estancias hija del matrimonio Marisa por haber alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación de esta causa , dejándose sin efecto las acordadas en su día sobre estas cuestiones en el auto de medidas provisionales medidas provisionales: Se mantiene la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Benalmádena , Conjunto DIRECCION000 de Sántangelo C / DIRECCION001 número NUM000 a la esposa Doña Santiaga , quien reside en el mismo , sólo tan solo durante año y medio a contar desde esta resolución pudiendo las partes instar la liquidación de la citada sociedad económico matrimonial una vez firme esta sentencia , estimándose en cuanto a esta medida en parte lo solicitado al respecto por la representación de doña Santiaga en la demanda reconvencional deducida. Los gastos de suministros y servicios del inmueble familiar serán sufragados por la demandada , si bien el IBI , cuotas de comunidad , las cuotas hipotecarias y seguro obligatorio contratado por la hipoteca serán sufragados por mitad entre ambos cónyuges , debiéndose poner al día en los pagos que se deben de la vivienda, y todo ello sin perjuicios de las sumas que en su caso sufrague con carácter exclusivo cada uno de ellos , que serán computables en la liquidación final. - Se fija en concepto de pensión alimenticia para la hija mayor del matrimonio , pero dependiente económicamente la cantidad de Doscientos veinticinco euros ( 225,00 eurso ) cantidad ésta que deberá satisfacer Doña Santiaga , dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta bancaria que se designe al efecto , requiriéndola por la presente resolución para que en el plazo de cinco días aporte dicho extremo, cantidad actualizable anualmente según los Índices de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo Oficial Competente y ello mientras Marisa continué cursando estudios y en etapa de formación siempre que lo sea con un lógico y normal aprovechamiento o bien hasta que acceda al mercado laboral de forma estable , con percepción d e ingresos suficiente para poder tener una vida independiente , haciendo frente a los gastos que suponen su manteamiento . . Asimismo contribuirá , en la mitad de los gastos extraordinarios de la hija que se detallan en los razonamientos de esta resolución al que nos remitimos , previa notificación del hecho que motivó el gasto , su importe y pertinente justificación .y durante el periodo de tiempo establecido - No ha lugar por ahora a fijar cantidad alguna en concepto d e pensión compensatora a favor de Doña Santiaga y con cargo a don Roman . No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas ni en la demanda principal ni en la reconvención deducida , debiendo cada parte correr con las causadas a su instancia' (sic).



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la Procuradora Dª Virginia Muñoz Burrezo en nombre y representación de Dª Santiaga , del que se dio traslado a la otra parte litigante que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el uno de Octubre de 2013, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia, como medida inherente al divorcio, acuerda mantener la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa (lo que se adoptó en auto de medidas provisionales dictado el 25 de Febrero de 2011) durante año y medio a contar desde el dictado de dicha sentencia (hasta Julio de 2013), lo que fundamenta, en primer lugar, en las razones contenidas en el referido auto de medidas provisionales, resolución que fundamentaba la atribución provisional de dichos derechos sobre la vivienda familiar a la esposa en que ésta representaba el interés familiar mas digno de protección, circunstancia que se intensifica al estar actualmente la esposa en paro percibiendo un subsidio de cantidad inferior al sueldo de 850 # mensuales que entonces percibía y con duración limitada a un año. La recurrente impugna la limitación temporal de año y medio que la sentencia estable a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a fin de que esa limitación se fije cuando finalice la liquidación efectiva del patrimonio ganancial, lo que fundamenta en que, de no ser así, la vivienda quedaría vacía y ambos esposos obligados a mantenerla. Este primer motivo recurrente debe ser rechazado pues está claramente expuesta en la sentencia la finalidad que se persigue con la limitación temporal a la esposa de la atribución del uso del que fue domicilio familiar, que no es otra que facilitar la consecución del deseo de ambos cónyuges en el sentido de que se liquide la sociedad de gananciales, y frente a esta motivación omite cualquier alegación la recurrente, cuando precisamente constituye la ratio decidendi de la limitación temporal impugnada, que esta Sala comparte pues de haberse iniciado la liquidación de la sociedad ganancial al principio del periodo concedido (además de que la esposa tenía el uso del domicilio desde el auto de medidas provisionales), no se hubiera dado la consecuencia negativa de que el inmueble esté desocupado y ambos cónyuges sin la vivienda familiar, como alega la recurrente.



SEGUNDO.- La sentencia establece a cargo de la madre y a favor de la única hija del matrimonio ( Marisa , nacida el NUM001 de 1993) la obligación de abonar pensión alimenticia en la cuantía mensual de 225 # y la mitad de los gastos extraordinarios, lo que fundamenta en que el padre, con el convive la hija y que está a su cargo, percibe ingresos mensuales de unos 2.000 #, y respecto de la demandada, desde 1978 ha venido trabajando de manera continuada o cobrando desempleo, percibiendo unos 850 # mensuales en su último trabajo que finalizó el 30 Junio de 2011 recibiendo desde Septiembre de ese año una prestación por desempleo de 702 # mensuales; posee dos cuentas bancarias y en una de ellas (44977), en el mes de Octubre de 2011, hay un saldo medio de mas de 15.000 #, y en otra (72744) aparecen ingresos periódicos de 510 #; como heredera, junto con otros dos hermanos, de su recién fallecida madre, dispone de un inmueble gravado con una hipoteca (cuya cuota no consta) y que actualmente está arrendado por una renta de 500 # mensuales, que vienen percibiendo los tres hermanos. Estas medidas también son objeto de impugnación por la recurrente a fin de que se fije a su cargo la obligación de abonar la cantidad mensual de 100 # de alimentos y un tercio de los gastos extraordinarios de la hija, lo que fundamenta en que las cantidades fijadas en la sentencia a favor de la hija no guardan proporcionalidad con la situación económica de la demandada que está en paro y percibe 702 # mensuales de prestación por ello, debiendo además abonar mensualmente 225 # de hipoteca, habiéndosele imputado a la misma erróneamente la percepción de la cantidad de 510 # mensuales que ingresa el propio demandante para el pago de la hipoteca de la vivienda familiar. Este motivo recurrente procede ser desestimado pues sin necesidad de tomar en consideración las rentas que pueda proporcionarle el alquiler de la vivienda de su fallecida madre o el importe de una futura venta del mismo, en el procedimiento principal (a diferencia de lo acaecido en sede de medidas provisionales) ha quedado acreditado que la demandada tiene capacidad económica suficiente para hacer frente a la pensión alimenticia fijada y a la mitad de los gastos extraordinarios que genere la hija y así, no puede ser elemento a tener en cuenta para modular su obligación el hecho de que cuando se dicta la sentencia recurrida la demandada estaba en paro pues, como consta acreditado, durante su vida laboral la demandada ha estado alternando continuamente periodos de trabajo con periodos de desempleo, y, en consecuencia, es previsible que el actual de desempleo se alterne con otro de trabajo al estar la demandada en plena edad laboral, y, por otra parte, omite la recurrente las cantidades obrantes en las cuentas de su exclusiva titularidad, respecto de las que resulta proporcional la cantidad fijada como alimentos para la hija, sin que, por el contrario, resulte proporcional a ese caudal una pensión de 100 # mensuales como pretende la recurrente que no puede ni tan siquiera considerarse de mera subsistencia dada la edad de la hija y que está en periodo de formación, y ello, hasta tanto adquiera su propia independencia económica.



TERCERO.- En base a la situación laboral y económica de la demandada antes analizada, la sentencia desestima la pretensión de que se establezca a su favor pensión compensatoria, la que vuelve a reiterarse en el recurso con base a una reproducción de hechos relatados en la demanda reconvencional (en cuyo concepto se solicita 500 # mensuales) mediante una transcripción literal de los mismos. Respecto de esta planteamiento ha de indicarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)', estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC : 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' , y según el artículo 458.1 de la misma Ley , la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación. Ha de entenderse así que para que el recurso de apelación cumpla su finalidad, cual es la revocación de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, el recurrente deberá exponer las alegaciones en que fundamenta la procedencia de esa revocación y en el motivo referente a la pensión compensatoria, el apelante se limita a efectuar alegaciones a fin de que se estime esa pretensión formulada en su día pero omitiendo toda referencia a lo que se ha resuelto en la sentencia cuya revocación pretende de forma que no se han realizado alegaciones que basen la impugnación de ese pronunciamiento cuya confirmación procede ante la corrección de los razonamientos contenidos en los tres folios del fundamento sexto de la sentencia destinados a analizar y resolver dicha cuestión.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Virginia Muñoz Burrezo en nombre y representación de Dª Santiaga contra la sentencia dictada el once de Enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos en el Juicio de Divorcio nº 955/2010, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/