Sentencia Civil Nº 623/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 100/2013 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 100/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1020/2011

S E N T E N C I A núm.623/2014

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña Ana Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1020/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona, a instancia de Blanca quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BBVA SEGUROS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Blanca contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 8 de noviembre de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Se desestima la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Pedro Moratal Sendra, actuando en nombre y representación de doña Blanca , asistida por la Letrada doña María José Izquierdo González, frente a BBVA SEGUROS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales don Ildefonso Lago Pérez y asistida por el Letrado don César Pérez Tormo, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin expresa imposición de costas, debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y a las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Blanca y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintinueve de octubre de dos mil catorce.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1020/2011 seguido a instancia de Doña Blanca contra BBVA SEGUROS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sobre reclamación de cantidad, que desestima la demanda sin imposición de costas, interpone recurso de apelación la Sra. Blanca en solicitud de que 'se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia, dictándose en su lugar otra más ajustada a Derecho, en la que se acuerde la íntegra estimación de nuestra demanda y condene a la entidad demandada BBVA Seguros S.A. al pago de la cantidad de 53.573,17 euros más los intereses establecidos en el art. 20 de la Ley 50/1980 de 8 de octubre del contrato del Seguro y todo ello con expresa condena en costas de ambas instancias', al que se opone BBVA SEGUROS, S.A.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, solicitó al Juzgado la condena a la parte demandada al pago de la cantidad de 53.573,17.-€, más los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y la condena en costas.

Basa su reclamación en el Seguro de Vida para la protección pagos hipotecarios formalizado en fecha 21 de diciembre de 2007 entre la entidad demandada y D. Fausto , esposo de la actora y del que trae causa como consecuencia del fallecimiento del mismo acaecido en fecha 29 de mayo de 2009, habiéndose suscrito el contrato de seguro como consecuencia de un Préstamo Hipotecario concedido a aquél por BBVA, S.A.

La demandada se opuso a la demanda y solicitó al Juzgado la desestimación de la misma con imposición de costas.

Alegó, en esencia, que 'el asegurado incurrió en incumplimiento contractual al ocultar fraudulentamente datos relevantes en el cuestionario de salud formulado para la suscripción de la referida póliza de seguro'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia desestimatoria de la demanda, sin imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la Sra. Blanca en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

Alega la recurrente, en esencia, que 'ha habido una falta de valoración de la prueba ya que no se ha tenido en cuenta la pericial médica presentada por esta parte así como las testificales practicadas en juicio produciéndose una infracción de los artículos 217 , 218 , 316 , 348 , 376 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

TERCERO.- Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos queconsta acreditado lo siguiente:

a) en fecha 21 de diciembre de 2007 Don Fausto , suscribió con BBVA SEGUROS, S.A. un contrato de seguros de la MODALIDAD: PROTECCIÓN DE PAGOS, de duración 36 meses, que cubría, en lo que aquí importa, el FALLECIMIENTO, en cuyo supuesto se establecía un cuadro de capital asegurada para cada año de vigencia de la póliza..

b) en la misma fecha se sometió al Sr. Fausto al cuestionario de salud llamado DECLARACIONES DEL ASEGURADO en el que se contenía ocho (ocho) preguntas: 'Ha padecido o padece alguna enfermedad o afección crónica con necesidad de control médico o tratamiento durante tiempo superior a 15 días consecutivos?; Está o ha estado sometido a algún tratamiento medido (sic) o siquiátrico durante tiempo superior a 15 días, o a rehabilitación; Está vd. de baja médica laboral o tiene alguna minusvalía o limitación por enfermedad o accidente; Tiene prevista alguna consulta/revisión o prueba médica diagnóstica? Análisis, radiografía, Tac/Scanner, resonancia (No tenga en cuenta chequeos rutinarios); Tiene o ha tenido cifras altas de tensión arterial o ha tenido elevación de glucosa, colesterol, triglicéridos o de valores hepáticos en análisis de dos últimos años?; Le han concedido o está tramitando expte. De incapacidad; Es usted fumador o ha fumado durante los últimos 12 meses o consume bebidas alcohólicas; Tiene seguro de vida que cubra el préstamo hipotecario asociado con el seguro que ahora contrata?

Acto seguido figura que indique peso e indique talla.

Y en un recuadro se dice: 'El asegurado declara que ha contestado personal y verazmente a las preguntas que figuran más arriba y manifiesta haber sido informado de que en caso de no haber respondido con sinceridad podrá verse privado de las coberturas del contrato de seguro'

No se hace ningún llamamiento a aclaración en el supuesto de contestar afirmativamente a alguna pregunta.

c) todas las preguntas consta contestadas con un NO.

d) las DECLARACIONES DEL ASEGURADO, como se infiere de lo manifestado por la actora en la demanda y lo dicho por el testigo Don Luciano en el acto del juicio, aunque no intervino en el contrato de autos pero explicó la mecánica habitual en cuanto a la cumplimentación del cuestionario de salud señalando que aparece en la pantalla y tienes que ir leyendo esas preguntas, no fue cumplimentada por el mismo sino por la intermediaria de la aseguradora, pues la pantalla hay que entenderla la del ordenador de la mesa de la oficina en que se rellena y que quien lee las preguntas, se infiere, es la intermediaria que, a su vez, es quien escribe la respuesta.

e) el Sr. Fausto , 'fue diagnosticado, de forma casual en RX, de un nódulo pulmonar en lóbulo superior derecho, en enero de 2007. Tras estudio de extensión y pre-operatorio fue intervenido quirúrgicamente el 29/05/07 procediéndose a: Toracotomía derecha, lobectomía superior y linfadenectomía mediastinica. Siguió buen curso post-operatorio, ausando alta el 3/06/07. El diagnóstico anatomopatológico fue: Adenocarcinoma de 2cm. p T1N0M0 (Estadio IA). Se descartó la necesidad de tratamiento oncológico complementario', según consta en el informe pericial emitido por el Dr. Pedro acompañado como documento nº 7 con la demanda, y figura también en el documento nº 5 aportado junto a la demanda.

f) en dicho informe del Dr. Pedro se sigue diciendo: 'En 2008, fue visitado en I.U. Dexeus, por presentar dolor de espalda de 7 días de evolución con irradiación subcostal bilateral. Se procedió a estudio que confirmó una lesión en vértebra D9, compatible con lesión neoplásica, por lo que se procedió a tratamiento radioterápico y posteriormente quimioterápico para realizar resección quirúrgica en Octubre'08. Precisó de dos nuevos ciclos de Quimioterapia y una segunda intervención quirúrgica en Enro'09. En Abril'09, se detectó la aparición de nuevas lesiones compatibles con metástasis, proceso que empeoró de forma progresiva, causando el exitus del paciente el 29/05/09'.

g) Tanto el Dr. Pedro como el Dr. Jose Carlos , que dijo que fue quien hizo la intervención y seguimiento al Sr. Fausto , fueron contestes en manifestar que es correcta la respuesta NO a las dos primeras de las preguntas que constan en la declaración del asegurado; sin embargo, Don. Jose Carlos , al ser preguntado por la Ilma. Magistrada que presidió el juicio, al final de su declaración, sobre la cuarta pregunta, contestó que trimestralmente se le hacían radiografías o TAC y analítica de sangre.

De lo manifestado por dichos doctores se infiere que al Sr. Fausto , tras dicha primera intervención, se le dijo que estaba libre de enfermedad.

Así figura también en el documento nº 6 aportado con la demanda doce se puede leer: 'Lobectomia de LSD por adenocarcinoma de pulmón en 2007. Desde entonces libre de enfermedad'.

h) por el contrario, el Dr. Don Miguel Ángel , que declaró mediante videoconferencia, manifestó que en la primera pregunta, si se tiene cáncer de pulmón, está incluido, que un cáncer es una afección crónica.

CUARTO.- Se da en el presente caso un supuesto parecido al que tuvo en cuenta la Sentencia de 22 de junio de 2000, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia que fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de octubre de 2007 , aunque con la salvedad que luego veremos.

Y es que la referenciada Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, según se recoge en la del Tribunal Supremo, razonó diciendo que 'hechos la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de la aseguradora - interpuesto contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia que la había condenado a pagar la suma reclamada en la demanda- por los argumentos que siguen: 1º) la palabra 'no', como contestación a la pregunta sobre si el asegurado había sufrido alguna enfermedad grave, no la escribió éste, sino quien por cuenta de la aseguradora recibió el boletín de adhesión, tras oír las informaciones que, al respecto, aquel le transmitió; 2º) dicha persona no ha sido llamada al proceso para declarar como testigo sobre cual había sido el exacto contenido de las informaciones del demandante que le habían llevado a escribir 'no' en la casilla del boletín destinada a contestación de la pregunta de que se trata; 3º) le había sido muy fácil a la aseguradora demandada identificar a dicha persona y proponerla como testigo a tales fines; y 4º) esa facilidad de prueba justificaba corregir la regla de la carga de probar los hechos normalmente constitutivos de la pretensión deducida en la demanda'.

La salvedad a la que aludíamos en el caso que resolvemos es que, como señala la ahora apelante en el escrito interponiendo el recurso de apelación, la empleada de la aseguradora que rellenó la declaración del asegurado ha fallecido, con lo que, como también dice, no ha podido ser llamada al proceso para declarar como testigo, y consiguientemente, no se ha podido aclarar lo que le contestó el causante de la demandante a dichas preguntas que le condujeron a escribir NO como respuesta a cada una de las mismas.

No obstante lo cual, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 2007 'es verdad, como señala el recurrente, que la configuración doctrinal del deber de declarar el riesgo, como deber no meramente de carácter formal y abstracto, -que obligue a declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo-, sino concreto, -limitado a las conocidas sobre las que haya sido preguntado en el cuestionario que le somete el asegurador-, implica que la ausencia de cuestionario , o la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador, sin que pueda jugar en contra del asegurado; y también, que la constatación de que fue el agente de seguros el que rellenó el cuestionario , limitándose el asegurado a firmar, equivale a la falta de presentación, criterio seguido tanto por la Sentencia de 31 de mayo de 1997 , citada, como por otras posteriores (de 6 de abril de 2001 , 31 de diciembre de 2003 y 4 de abril de 2007 , señalando esta última que 'al declarar la sentencia recurrida que el agente de la aseguradora fue quién rellenó el cuestionario que el tomador del seguro se limitó a firmar, ello equivale a una falta de presentación del cuestionario , cuyas consecuencias no pueden hacerse recaer sobre el asegurado'). Sin embargo, en el caso de autos, como señala la sentencia impugnada, esta doctrina no es aplicable pues estamos ante diferente supuesto de hecho del que sirvió de base a la misma, toda vez que los hechos probados de la sentencia impugnada, incólumes en casación, no sientan como cierto que no se le formularan preguntas al asegurado, que el cuestionario fuera simplemente firmado por el asegurado y que el agente lo rellenara unilateralmente a espaldas de la voluntad de aquel, sino todo lo contrario; según se expone a lo largo del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, reproduciendo aspectos consignados también por el juzgador de instancia, consta que el cuestionario fue respondido por el asegurado toda vez que aparecen en el mismo datos personales (-como la práctica de una intervención quirúrgica anterior, o sus características físicas-) que no podía conocer el agente sin su colaboración, convirtiendo en irrelevante que lo rellenara materialmente él, de puño y letra, o lo hiciera el agente siguiendo sus instrucciones, aspecto que no ha podido acreditarse, pues lo decisivo para descartar la aplicación de la doctrina que se invoca por la parte recurrente es que la sentencia no considera acreditado que el cuestionario contenga algo distinto a la declaración del propio asegurado, siendo así que por tratarse de datos declarados por él, sobre los que fue cuestionado, es plenamente imputable al declarante la inexactitud o reticencia apreciada, (criterio seguido por la reciente sentencia de 10 de septiembre de 2007 ).'

En el caso que resolvemos consta en el cuestionario de salud o 'declaraciones del asegurado' su peso y talla en la fecha de la suscripción, que, como en dicha Sentencia se dice, no podía conocer el agente sin su colaboración.

Por lo que hemos de concluir que al demandante se le formularon las correspondientes preguntas, pero, sin embargo, subsiste la duda sobre si el Sr. Fausto era consciente de la enfermedad que padecía, por cuanto se le había informado que estaba libre de enfermedad y, por consiguiente, si al no manifestarlo en las 'declaraciones del asegurado' o cuestionario omitió un dato trascendental que habría provocado, razonablemente, el rechazo de la solicitud de seguro, o, cuando menos, una elevación de la prima; o, como dijo el testigo Sr. Luciano , si contesta SI a alguna pregunta en el sistema informático aparece aviso y la póliza queda retenida y el cliente se tiene que someter a una revisión médica.

Y la repuesta, atendidos dichos informes médicos, no puede ser sino negativa, esto es, que no era consciente de ello ni, por tanto, y como consecuencia de dicha omisión, que la aseguradora venga liberada de su obligación pues, en todo caso, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2009 , 'no toda omisión influye de la misma forma en la valoración del riesgo ni conlleva la liberación de la entidad aseguradora del pago de la prestación, sino tan solo la de aquellas circunstancias por él conocidas actuando con dolo o culpa grave determinante de la celebración de un contrato que, de otra, forma la aseguradora no hubiera concertado en las mismas condiciones ( SSTS 27 de octubre de 1998 ; 25 de noviembre de 1993 ; 31 de mayo de 2004 ; 17 de octubre de 2007 , entre otras)'.

El problema se plantea, no obstante, respecto a la cuarta de las preguntas sobre si 'TIENE PREVISTA ALGUNA CONSULTA/REVISIÓN O PRUEBA MÉDICA DIAGNÓSTICA? ANÁLISIS, RADIOGRAFÍA, TAC/SCANNER, RESONANCIA (NO TENGA EN CUENTA CHEQUEOS RUTINARIOS)', pues, como hemos dicho, Don. Jose Carlos manifestó que trimestralmente se le hacían radiografías o TAC y analítica de sangre.

Ello plantea un nuevo problema, cual es si dada dicha periodicidad, el Sr. Fausto se representó, respecto a dicha pregunta, la respuesta como lo que se contenía dentro del paréntesis, esto es, como chequeos rutinarios, y respecto a la misma sigue subsistiendo la duda sobre lo que le manifestara el ahora apelado a la agente o intermediaria de la aseguradora.

Consiguientemente, al no poder considerarse que el demandante actuara dolosamente o con culpa grave, atendido, además, que, de lo que queda dicho, han de considerarse dudosos los hechos relevantes para la decisión en que basa su oposición la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la estimación del recurso de apelación.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no condena en las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Blanca contra la Sentencia dictada en fecha 8 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 1020/2011 seguido a instancia de Doña Blanca contra BBVA SEGUROS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia y, en su lugar, estimamos la demanda y condenamos a la demandada a que pague a la actora la cantidad de 53.573,17.-€, más los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del fallecimiento del causante. Y sin condena en las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.