Sentencia Civil Nº 623/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 407/2012 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 623

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

JOAQUIN DELGADO BAENA

JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 407/2012

JUICIO Nº 306/2009

En la Ciudad de Málaga a treinta de diciembre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario nº 306/2009, procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone recursoD. Luis Antonio que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN GARCIA SANCHEZ BIEZMA . Son partes recurridasC. P. DIRECCION000 , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS GARCIA LAHESA y defendido por el letrado D. SANTIAGO JIMENEZ HERNANDEZ; siendo parte Dª Florinda que en la instancia han litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de julio de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 contra Don Luis Antonio condenando a la parte demandada a la demolición de las obras de ampliación realizadas en la vivienda sitas en CALLE000 nº NUM000 y descritas en el certificado emitido por el arquitecto Don Norberto de 11 de julio de 2.008 y a realizar las obras para reponer la vivienda a su primitivo estado conforme al proyecto elaborado por arquitecto Don Carlos Ramón , todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de diciembre de 2014, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, condenando a la parte demandada-apelante a la demolición de las obras de ampliación realizadas en su vivienda y descritas en el certificado emitido con fecha 11 de Julio de 2008 por el Arquitecto Norberto , y a realizar las obras para reponer la vivienda su primitivo estado conforme al proyecto elaborado por el arquitecto Carlos Ramón , con imposición de costas.

Frente a dicha sentencia se alza el demandado-apelante argumentando lo siguiente: a) incongruencia y falta de motivación de la sentencia; b) error en la valoración de la prueba por cuanto la fachada de la vivienda del apelante nunca ha sido vista desde el exterior; c) confusión y contradicción en la sentencia recurrida sobre los actos llevados a cabo por la Comunidad actora frente al apelante.

La parte apelada se opone al recurso, por lo que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-La parte apelante afirma, de forma poco clara, que la sentencia incurre en incongruencia y falta de motivación, pero después de realizar esta afirmación el motivo se centra en analizar la prueba practicada, intentado la recurrente poner de relieve que se le ha condenado a reponer la vivienda a un estado que nunca tuvo, porque dicha vivienda no se ejecutó inicialmente conforme al proyecto de ejecución.

Señala la sentencia del Tribunal Constitucional (Sala 2ª) de 16 de Junio de 2.003 'Hemos declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 135/2002, de 3 de junio , FJ 3). El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum- de tal modo que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4). Dentro de la incongruencia se distingue la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia, denegación que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4). También es doctrina consolidada de este Tribunal, por lo que se refiere específicamente a la incongruencia omisiva (desde nuestra temprana STC 20/1982, de 5 de mayo , FJ 2, hasta las más próximas SSTC 158/2000, de 12 de junio, FJ 2; 309/2000, de 18 de diciembre, FJ 6 ; 82/2001, de 26 de mayo, FJ 4 ; 205/2001, de 15 de octubre, FJ 2 ; 141/2002, de 17 de junio, FJ 3); y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c. España e Hiro Balani c. España , de 9 de diciembre de 1994 ), que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 5/2001, de 15 de enero , FJ 4), y, segundo , si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva . Para ello debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre , FJ 1), puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Respecto de las pretensiones, en cambio, la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse, no ya que el órgano judicial ha valorado la pretensión, sino además los motivos de la respuesta tácita (por todas, STC 85/2000, de 27 de marzo , FJ 3)'.

Pues bien, en el presente caso, lo que plantea la apelante en su recurso no afecta a la congruencia ni a la motivación de la sentencia sino a la valoración de la prueba. Basta examinar el contenido del suplico de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia recurrida para apreciar como existe una perfecta correspondencia entre lo pedido en la demanda y lo concedido en sentencia, sin que la sentencia dictada se haya apartado un ápice de las cuestiones que han sido debatidas en el procedimiento, aunque la parte recurrente insista en esta alzada en que se le ha condenado a reponer la vivienda a una situación que nunca tuvo, porque, según ella, dicha vivienda nunca fue ejecutada conforme al proyecto originario.

Pero esta cuestión es ajena a la exigencia de congruencia de la sentencia, pues se refiere a la valoración de la prueba, y en concreto a si se ha logrado acreditar que la vivienda del apelante nunca fue ejecutada conforme al proyecto de ejecución inicial del conjunto de la Comunidad, por lo que se le habría condenado a reponer la vivienda a un estado que nunca tuvo, según la recurrente. Pero ello, como decimos, no afecta a la congruencia de la sentencia, porque ni se ha dado más de lo pedido en la demanda ni otra cosa distinta de lo pedido, ni la sentencia se ha apartado de las cuestiones debatidas en juicio, aún cuando la recurrente entienda que no se le ha estimado la pretensión reiteradamente expresada en su recurso de que se le condena a reponer la vivienda a un estado que nunca tuvo.

El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Exigencia que tiene una cuádruple finalidad:

a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española (LA LEY 2500/1978)) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española (LA LEY 2500/1978)).

b) Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a «lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial» , con lo que puede evitarse la formulación de recursos.

c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron.

d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

Ahora bien, desde la perspectiva del derecho constitucional a obtener una decisión fundada en Derecho, lo anterior no implica que resulte exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión . Por lo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación. Su finalidad puede cumplirse de forma suficiente cualquiera que sea su brevedad y concisión. Incluso en supuestos de motivación por remisión. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo. Requisito que se cumple incluso aunque la fundamentación jurídica puede calificarse de discutible.

Resolución que, lógicamente, no ha de ser necesariamente favorable para los intereses del recurrente, pues el derecho a la tutela judicial efectiva no otorga un derecho a obtener una sentencia favorable (Ts. 8 de julio de 2011 , 9 de diciembre de 2010 ), 30 de noviembre de 2010 ).

Pues bien, en el presente caso, la sentencia está suficientemente motivada, habiendo dado respuesta a las cuestiones esenciales del pleito.

TERCERO.-Según la parte recurrente, el objeto del proceso es la denuncia por parte de la Comunidad de que el apelante ejecutó determinadas obras sin la autorización de aquélla, por lo que habrá que identificar las obras que se ejecutaron, aunque, continúa diciendo la parte apelante, que se da por hecho que la vivienda, construida en el año 1971, lo fue conforme al proyecto, y que en lo que se aparta del mismo fue modificado por el apelante, quién no adquirió la vivienda sino hasta el año 1994, siendo así que las obras fueron ejecutadas con posterioridad al año 1997.

No debe olvidarse que las obras no se realizaron sino con posterioridad al año 1997, como se acreditan con las testificales de los Sres. Luis , Raimundo y Jose Manuel , debiendo aclararse que, en relación a las obras ejecutadas en la vivienda de C/ CALLE000 NUM001 , en el año 1997 se inició un interdicto que finalizó con sentencia desestimatoria, siendo con posterioridad a esta fecha cuando debieron ejecutarse las obras a que se contrae este pleito, habida cuenta de que con respecto a las otras obras de la C/ CALLE000 NUM001 se ha llegado a un acuerdo transaccional entre la actual propietaria de dicha vivienda y la Comunidad de Propietarios actora, por lo que, como ya se ha dicho, el presente pleito se contrae a las obras ejecutadas por el demandado Sr. Luis Antonio con posterioridad al año 1997.

Lo primero que debe destacarse es que, en relación con dichas obras y otras varias que se habían ejecutado por otros comuneros, se celebró el día 27 de Junio del año 2000 una junta de propietarios en la que se acordó no legalizar las modificaciones hechas en las viviendas NUM001 y NUM000 de CALLE000 , autorizando a la Junta Directiva para iniciar acciones judiciales contra los propietarios que hayan realizado obras tanto en el pasado que no hayan sido legalizadas como obras o modificaciones que se realicen en el futuro sin haber solicitado el permiso a la Junta Directiva, acciones encaminadas a 'conservar el aspecto externo original típico de DIRECCION000 conforme a los Estatutos de la Comunidad y acuerdos de la Junta de Propietarios'.

En relación con las obras ejecutadas en las viviendas NUM001 y NUM000 de C/ CALLE000 se dice en el acta de la referida junta que 'el aspecto externo ha sido completamente transformado y muy distinto de lo que se quisiera para DIRECCION000 , las obras realizadas en estas dos viviendas alteran en profundidad la composición original de DIRECCION000 llegándose en alguna zona a no reconocerse a DIRECCION000 '.

Tal y como se acredita con el certificado de la administradora de la Comunidad obrante al folio 77, el acta de la referida junta fue notificada a todos los comuneros mediante correo certificado con fecha de 5 de Julio de 2000, y estuvo expuesta en el tablón de anuncios de la oficina del administrador.

Dicho acuerdo no fue impugnado por ningún comunero, y, por tanto, tampoco por el hoy apelante.

Además, la Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios se reunió con fecha de 18 de Enero de 2001, y, haciendo constar que no se ha impugnado en los plazos establecidos por ningún comunero los acuerdos de la Junta de 27 de Junio de 2000, y, no habiendo iniciado ninguno de los comuneros afectados las obras pertinentes para reponer las viviendas a su estado primitivo, se acuerda: a) remitir carta a los propietarios afectados para que en el plazo de un mes realicen las obras necesarias para reponer sus viviendas a su estado originario, con apercibimiento de iniciar acciones judiciales; b) encargar a la dirección jurídica de la Comunidad el inicio de los procedimientos correspondientes, pudiéndose iniciar uno o varios, a la espera de los posibles resultados; c) se envió carta certificada a los comuneros afectados, y en concreto al apelante (folio 90), conminándole a tal fin, haciendo caso omiso a dicha carta.

Nos encontramos, pues, con un acuerdo de la Comunidad de Propietarios que no fue impugnado por el apelante en los plazos establecidos en la Ley de Propiedad Horizontal.

Dice el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de Febrero de 2013 que ' Esta Sala viene declarando, entre otras, en la sentencia de 17-12-2009 que: 'Con igual posición, la STS de 18 de abril de 2007 , en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice lo que se expone acto continuo: La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia SSTS de 24 de septiembre de 1991 , 26 de junio de 1993 , 7 de junio de 1997 y 26 de junio de 1998 sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 , la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 , 25 de enero de 2005 y 30 de diciembre de 2005 explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...). Es razón por la que no es posible reprochar a la sentencia recurrida la infracción denunciada en el recurso, puesto que se sustenta en una línea jurisprudencial ya superada. Antes al contrario el criterio sostenido, no sólo es el correcto, sino el mismo que se mantiene tras la redacción dada por Ley 8/1999, de 6 de abril, en el sentido de someter la impugnación de acuerdos contrarios a la Ley o a los Estatutos de la Comunidad de Propietarios a las reglas contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, con un plazo más amplio y el añadido de nuevos supuestos de impugnación y el abandono de la exigencia de la unanimidad para determinados acuerdos'. De esta consolidada doctrina jurisprudencial se deduce que los acuerdos comunitarios sobre alteración de elementos comunes, que se hayan adoptado por mayoría, pese a requerir la unanimidad, quedarán convalidados si no se recurren en el plazo de treinta días, al tratarse de una infracción de la Ley de Propiedad Horizontal ( arts. 15 a 18 de la LPH )'"

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 2013 afirma que 'La jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha declarado que son meramente anulables los acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios que supongan la infracción de algún precepto de la LPH o de los estatutos de la comunidad de propietarios, y por lo tanto sometidos al plazo de caducidad de un año previsto en el artículo 18.3 LPH . La calificación de nulidad radical o absoluta queda reservada para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3.º del artículo 6 CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo ( STS 18 de abril de 2007 , 10 de marzo de 2010 ). Esto supone, como defiende la parte recurrente, que transcurrido el plazo fijado para impugnar los acuerdos anulables, ya no podría ponerse en duda su validez.

Como dice la sentencia de la sección 14 ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de Marzo de 2007 'debemos tener presente que, cuando nos enfrentemos a estas reclamaciones, no podemos olvidar dos principios esenciales, en concreto que los acuerdos de la Junta de Propietarios son inmediatamente ejecutivos ( artículo 18.4 LPH ) y que los propietarios para discrepar de los acuerdos deben proceder a su impugnación ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general (18.1 LPH), deviniendo firmes e inatacables una vez caducada la acción.

En consecuencia, estamos en presencia de un acuerdo de la Comunidad de Propietarios que, debidamente notificado al apelante, no fue impugnado en el plazo establecido en la LPH, deviniendo firme e inatacable.

Pues bien, si el acuerdo de la junta de propietarios de 27 de Junio de 2000 es válido e incuestionable, habrá que analizar su contenido, para determinar a que se le está condenado a la parte recurrente.

En dicho acuerdo se dice que 'las obras realizadas en estas dos viviendas alteran en profundidad la composición original de DIRECCION000 llegándose en algunas zonas a no reconocerse DIRECCION000 ', y añadiendo en su punto 8º que se acuerda 'autorizar a la Junta Directiva a iniciar acciones judiciales contra los propietarios.......encaminadas a conservar el aspecto original típico de DIRECCION000 conforme a los estatutos de la Comunidad y acuerdos de la Junta de Propietarios'.

Pues bien, si la parte apelante entendía que dicho acuerdo le era perjudicial, entre otras razones, porque le obligaba a ejecutar unas obras que no se ajustaban al proyecto inicial, debió haberlo impugnado, siendo muy claro que la intención de la Comunidad de Propietarios era la de reponer las viviendas afectadas a su estado 'original' , y por tal hay que entender el recogido en el proyecto de ejecución, y así se expresa por el perito Sr. Justo , quién en su informe obrante a los folios 164 a 170 certifica la situación originaria de la vivienda y la ejecutada posteriormente por el demandado-apelante, y a éste informe se refiere el fallo de la sentencia recurrida cuando condena al apelante a la demolición de las obras y a reponer la vivienda a su primitivo estado.

CUARTO.-Se alega también por el recurrente el error en la valoración de la prueba por cuanto la fachada de la vivienda del apelante nunca ha sido vista desde el exterior.

Frente a las alegaciones de la parte recurrente debe mantenerse la sentencia recurrida, pues debe traerse a colación de nuevo lo recogido en el anterior fundamento de derecho, es decir, la validez del acuerdo de la Junta de Propietarios al no haber sido impugnado el mismo, de modo que, los argumentos expuestos por la recurrente en este punto debieron haber sido expuestos en la oportuna impugnación del acuerdo, lo que no se hizo, por lo que no puede cuestionarse ahora lo que debió cuestionarse con la oportuna impugnación.

En cualquier caso, la alteración exterior ha quedado acreditada con los informes periciales obrantes en las actuaciones, en concreto el Don. Justo (folio 164) y el del Sr. Jose Pedro (folios 313 y siguientes), los cuales son suficientemente explicativos sobre la alteración de la fachada y sobre el acceso de la vivienda, siendo muy ilustrativas las fotografías aportadas en este informe obrantes al folio 322, y queda claro igualmente por donde tenía su acceso esta vivienda, por delante, es decir, por el pasillo común de la comunidad de propietarios.

QUINTO.-Se alega, por último, laconfusión y contradicción en la sentencia recurrida sobre los actos llevados a cabo por la Comunidad actora frente al apelante.

Como afirma la STS de 19-12-90 'la existencia o no del consentimiento es cuestión de hecho, apreciable por los tribunales de instancia, y sólo impugnable por errónea apreciación o valoración de la prueba, compitiendo la de su existencia a quien la alega ( sentencias de 7 de diciembre de 1966 , 28 de junio de 1982 , 29 de abril de 1986 y 25 de abril de 1989 , por citar sólo algunas), de forma tal que si su constatación es facultad privativa de los Tribunales de instancia, ha de ser respetada en casación en tanto no sea destruida acreditando el ya aludido error de hecho o de Derecho en la apreciación de la pruebas, destrucción que no se consigue por el mero transcurso del tiempo que no llega al plazo de prescripción para accionar, razones que serían suficientes para no llevar a cabo mayor análisis de los motivos; asimismo se ha establecido por jurisprudencia 'que el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 30 noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 )'. Por su parte las Sentencias de 3 de febrero de 1962 , 27 de enero de 1994 nos dicen ' que ese conocimiento de los actos sancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponérsele la prescripción por el transcurso del tiempo necesario; a tal efecto la de 9 de noviembre de 1959 determina que el conocimiento, acto de valor lógico sometido a las leyes del pensar, no es identificable con el consentimiento, acto de valor volitivo o de voluntad gobernado por el Derecho; conforme a la de 25 de enero de 1961, el consentimiento tácito exige la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, no teniendo tal alcance el mero conocimiento que es enterarse de algo, pero no permiso o conformidad; el consentimiento puede prestarse de forma expresa o tácita, si bien ésta requiere que sea clara, terminante e inequívoca, dice la sentencia de 8 de febrero de 1964 ; las de 10 y 14 de junio de 1963 hablan de los actos claros e inequívocos o concluyentes ('facta concludentia');'

En el caso de autos no puede afirmarse que exista un consentimiento tácito de la Comunidad a las obras ejecutadas por el apelante.

En la reunión de 27 de Junio de 2000 se adoptaron unos acuerdos inequívocos contrarios a la legalización de las obras ejecutadas por el demandado-apelante, siendo posteriormente requerido el mismo con fecha de 2 de Mayo de 2001 mediante carta certificada con acuse de recibo para que procediera a la reposición de su vivienda a su estado original (documento 14 de la demanda).

Con fecha de 11 de Enero de 2008 se celebra junta de propietarios en la que, tras dejar constancia de los procedimientos judiciales iniciados en los años 2001 y 2002 contra determinados propietarios, y del resultado distinto obtenido en uno y otro proceso, se acuerda encargar a la dirección jurídica de la Comunidad iniciar nuevos procedimientos pendientes, conforme al acuerdo adoptado en la junta de 27 de Junio de 2000, a fin de que los propietarios afectados repongan sus viviendas a su estado primitivo.

Con fecha de 2 de Abril de 2008 se le dirige carta certificada con acuse de recibo al demandado-apelante requiriéndole a tal fin (folio 155).

Desde el año 2000 hasta la interposición de la demanda origen de los presentes autos, han sido muy numerosos los requerimientos realizados por la actora-apelada a los distintos propietarios sobre obras ejecutadas en sus respectivas viviendas, y se han cursado múltiples comunicaciones referidas a obras realizadas sobre elementos comunes, y varios los procedimientos judiciales instados en los últimos años, así como acuerdos transaccionales habidos con algunos propietarios (documentos 14 a 27).

Aún cuando la demanda se presenta en el año 2009, no ha existido ninguna aquiescencia por parte de la Comunidad en relación a las obras ejecutadas por el demandado, y no sólo por los dos requerimientos de que ha sido objeto (años 2001 y 2008), sino porque la Comunidad ha manifestado una voluntad inequívoca de no autorizar obras que alteren la configuración de la urbanización, como se acredita con los documentos aportados con los números 14 a 27 de la demanda, por lo que en ningún momento ha podido suponerse una voluntad tácita de la Comunidad a autorizar las obras objeto de autos, habida cuenta de la voluntad hostil de la Comunidad a la realización de cualquier tipo de modificaciones desde el acuerdo de 27 de Junio de 2000.

Es cierto que desde el año 2001 al 2008 el apelante no ha recibido requerimientos, pero, en cualquier caso, sea cual sea el año en que se ejecutó la obra, y no obstante el tiempo transcurrido, no puede equipararse el conocimiento de su ejecución con el consentimiento tácito a su realización, dado que, en ningún caso se ha acreditado el transcurso de un plazo de tiempo lo suficientemente amplio para concluir en el sentido que lo hace la recurrente, habiéndose manifestado, además, una voluntad contraria por parte de la Comunidad de Propietarios. Y es que el consentimiento tácito supone la realización de actos concluyentes e inequívocos que evidencien una voluntad positiva de aceptación. Sin embargo, en el presente caso, nos encontramos con diferentes actos contrarios a esa pretendida aceptación tácita. Ello nos permite concluir que, en el caso de autos, a lo sumo, lo que hubo fue pasividad, tolerancia o mero conocimiento por parte de la actora ante una situación de hecho que no le obligaba a actuar para destruir la apariencia creada por la parte contraria, mas no actos concluyentes o inequívocos para deducir de ellas el consentimiento, pues no se quiere todo lo que se conoce, por lo que ha de reputarse no consentida por la actora la modificación realizada, ni de forma expresa ni tácita.

SEXTO.-Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola, con fecha de 8 de Julio de 2.011 , en los autos de procedimiento ordinario 306/2009, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.

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