Sentencia Civil Nº 623/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 735/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00623/2014

Rollo de Sala 735/14

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a treinta de octubre del año dos mil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio especial de oposición a la adopción que con el número 742/13 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve (Familia 2) de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelantes D. Luis Pedro y Dª. Antonieta , representados por la Procuradora Sra. Ania Martínez y defendidos por el Letrado Sr. Guerrero Martínez, y como demandada y ahora apelada la Dirección General de Política Socia de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por la Letrada de dicha institución Sra. González Fernández . En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 2 de julio de 2014 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando la demanda presentada por don Luis Pedro y doña Antonieta , debo declarar y declaro que los padres biológicos deben ser simplemente oídos en la adopción de su hija Elisabeth , sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia '.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, plantea recurso de apelación D. Luis Pedro y Dª. Antonieta , por discrepar de todos sus pronunciamientos , solicitando que sea necesario su asentimiento para la adopción de la menor.

Después se dio traslado a las otras partes, que presentaron escritos oponiéndose, pidiendo la confirmación de la sentencia .

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 735/14 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 16 de octubre de 2014 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La menor Elisabeth , nacida el día NUM000 de 2008, fue declarada en situación de desamparo por Resolución de la Dirección General de Familia de fecha 23 de junio de 2010, ante la gravedad de la situación de desatención sanitaria, material y afectiva en la que se encontraba, y desechado su acogimiento por la familia extensa, pues tres hermanos ya se encuentran en acogimiento por familia extensa y otra hermana tutelada por la Administración, por lo que, tras desentenderse los padres de la menor de forma total, un año después se constituyó en acogimiento, que fue aprobado por auto del Juzgado de fecha 5 de diciembre de 2011, que no fue recurrido por los padres, encontrándose desde entonces con la familia escogida, con un resultado altamente satisfactorio para su evolución y cuidado. Después de dos años y medio, y dada la evolución favorable de la menor con la familia de acogida, se inicia el expediente de adopción del menor. Al solicitarse el consentimiento de los padres, éstos dicen que se oponen y quieren que le sea devuelta su hija biológica, dejándose sin efecto la propuesta de adopción.

Tras la oportuna tramitación del procedimiento para dirimir si es preciso el asentimiento de los padre o si basta que sean oídos, se dicta sentencia considerando que sólo deben ser oídos en el expediente de aprobación de la adopción de la menor, y ello porque se considera que los progenitores están incursos en causa de privación de la patria potestad.

Contra tales pronunciamientos se plantea recurso de apelación por los padres, que insisten en la improcedencia de la adopción y defienden que no está acreditado que exista causa de privación de la patria potestad, defendiendo que tiene preferencia el derecho del menor a permanecer en su familia biológica.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la entidad administrativa, que se opusieron al mismo.

SEGUNDO.- Según establece el art. 176.1 del Código civil , 'La adopción se constituye por resolución judicial'.

Por su parte el art. 177.2.2º establece:

'2. Deberán asentir a la adopción en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil:

2°) Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación sólo podrá apreciarse en procedimiento judicial contradictorio, el cual podrá tramitarse como dispone el art. 1827 Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Este último artículo es de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, donde en el mismo y los siguientes se regula el trámite a seguir.

En tal expediente es en el que los padres deben prestar su asentimiento, y el art. 781 de la nueva Ley Rituaria Civil contempla el proceso que ha de seguirse para determinar si es necesario el asentimiento o sólo ser oídos, estableciendo:

'Art. 781: Procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción.

1. Los padres que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción podrán comparecer ante el tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente y manifestarlo así. El tribunal, con suspensión del expediente, señalará el plazo que prudencialmente estime necesario para la presentación de la demanda, que no podrá ser inferior a veinte días ni exceder de cuarenta. Presentada la demanda, se tramitará con arreglo a lo previsto en el art. 753.

2. Si no se presentara la demanda en el plazo fijado por el tribunal se dictará auto dando por finalizado el trámite. Dictada esta resolución, no se admitirá ninguna reclamación posterior de los mismos sujetos sobre necesidad de asentimiento para la adopción de que se trate.'

Se recurre al procedimiento verbal especial del art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para tramitar esta oposición.

Lo que ha de examinarse en este proceso es si los padres están o no incursos en causa de privación de la patria potestad, pues si se contesta afirmativamente, bastará con oírlos el Juez, en el correspondiente expediente, antes de decidir si aprueba o no las adopciones interesadas, ya que no será necesario su asentimiento. No se plantea aquí, en definitiva, si lo más conveniente para la menor es ser o no adoptada. Eso ha de resolverse en el otro procedimiento del que éste deriva, en tanto aquí debe decidirse sobre la trascendencia de la voluntad de los padres biológicos en tal expediente.

De lo actuado, no cabe duda de que éstos nunca han ejercido correctamente sus obligaciones derivadas de la patria potestad. Desde antes de nacer la hija, de cuya adopción se trata, han actuado de manera altamente negligente y peligrosa para la salud de la misma y de los otros cuatro hermanos, tres de ellos en acogimiento por familia extensa y la cuarta ha sido asumida su tutela por la Administración, ante el reiterado incumplimiento de los padres de sus obligaciones respecto de todos, inclusive la menor que está siendo adoptada, en quien se aprecia su grave situación de desamparo, existiendo claros indicios de maltrato físico y afectivo. Se ha venido detectando un comportamiento agresivo y desatento del padre, conflictividad de la pareja, rechazo de las ayudas institucionales intentadas, deficiente alimentación e higiene de los menores cuando convivían con sus padres y las consecuencias que para la salud de los hijos supuso ese conjunto de circunstancias. Todos ellos son datos más que sobrados para concluir que se han incumplido por los padres los deberes esenciales de asistencia y protección que tienen para con sus hijos establecidos en el art. 154, 1º del C. c ., esto es, 'Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', y que por ello están incursos en causa legal de privación de la patria potestad, tal y como ha señalado también las resoluciones judiciales que han conocido en sus diversas etapas de este supuesto, en procedimientos con efectiva contradicción ( sentencia de 25 de septiembre de 2012 y auto de 5 de diciembre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3). No se valora moralmente la situación, sino jurídicamente.

Junto a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el interés de la menor es el principio esencial en esta clase de procedimientos, y ello implica que las medidas a adoptar han de ser las más favorables para su desarrollo físico, intelectivo e integración social y hagan posible su retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. El restablecimiento de la unidad familiar que se postula en el recurso no es la cuestión a debatir en este procedimiento, como antes se ha señalado, aparte de que no puede hacerse sino en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre, teniendo en cuenta, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 31 de julio de 2009 , entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico. En el presente caso la menor apenas ha convivido con sus padres, y desde los dos años no ha tenido con ellos ninguna relación, no acudiendo aquellos a las visitas establecidas, por lo que no existe vinculación alguna afectiva omaterial con los mismos.

En este sentido la comentada sentencia establece:

'El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 CC como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el TC a partir de la STS 298/1993, de 18 de octubre .

Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia.

Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará').

Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés').'

Consecuencia de la citada doctrina es la que señala la propia resolución:

'Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor.'

Por lo tanto, no puede anteponerse el derecho de la familia biológica consistente en tener consigo a la menor frente a los intereses de ésta, y en el presente caso ha quedado sobradamente acreditado que la niña debió, desde los dos años, ser separada de sus padres en el propio interés de la hija, que se encontraba en situación grave de desamparo, y ello ha motivado todo el proceso que ha concluido, en interés siempre de la menor, en la actual adopción, que debe ser promovida para salvaguardar sus más elementales derechos.

Por lo tanto, hay que confirmar íntegramente la sentencia recurrida e insistir que en el expediente de adopción no es necesario el asentimiento de los padres, bastando que sean oídos.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso, han de imponerse las costas causadas a los apelantes, tal y como establece el artículo 368.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ania Martínez, en nombre y representación de D. Luis Pedro y Dª. Antonieta , contra la sentencia dictada en el juicio especial de oposición a la adopción que con el número 742/13 se ha seguido en primera instancia ante el Juzgado Civil número Nueve de Murcia , y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y la Letrada de la Comunidad Autónoma, que actúa en nombre y representación de la Dirección General de Política Socia de la Consejería de Sanitad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a los apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.