Sentencia Civil Nº 623/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 679/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 632/2015

Barcelona, 14 de septiembre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Margarita Noblejas Negrillo (ponente)

Myriam Sambola Cabrer

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 679/2014

Guarda y custodia nº 102/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 1 Gavá

Apelante: Blas

Abogado: Carol Riba Biendicho

Procurador: Sonia Oria Pérez

Apelado: Macarena

Abogado: Esther Climent Hernández

Procurador: Fco. Javier Manjarin Albert

y Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 17 de enero de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Con desestimación de la demanda y estimación integra de la reconvención, se acuerda privar a Blas de la patria potestad sobre la menor Patricia .

Todo ello sin expresa imposición de costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 08/09/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima su demanda y estima la reconvención formulada por la demandada en la que interesaba la privación de la potestad parental del mismo sobre la hija común, que hoy cuenta con diez años de edad, solicitando se acuerde lo solicitado en la demanda: potestad parental compartida con establecimiento de un régimen de visitas progresivo: sábados alternos de 10 a 14 horas durante cuatro meses, con lugar de recogida y retorno en el domicilio de la madre; después, sábados y domingos alternos de 10 a 20 horas durante cuatro meses más y transcurridos los cuales, fines de semana alternos desde el viernes salida cole hasta las 20 del domingo, un inter semanal, los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada el jueves y mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por quincenas alternas, incluido junio y septiembre. Las entregas y recogidas siempre en el domicilio materno. La suma a pagar por el mismo en concepto de pensión alimenticia sería la de 100 €. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al tema de la potestad parental, antes de entrar en el estudio del concreto caso de autos ,hemos de decir que el art. 39 CE establece que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda. Es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, y es la potestad parental , regulada hoy en los arts. 233-8 y ss CCC, la institución protectora del menor por excelencia , que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza --matrimonial, no matrimonial o adoptiva-. Más que un poder, actualmente se configura como una función establecida en beneficio de los menores, que se reconoce a los progenitores y que están en función de la protección, educación y formación integral de los hijos cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno-filial, tal y como establece el art. 238.3 CCC. Se concibe así como un derecho-deber o como un derecho función que puede, en determinados casos ,y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones ,no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art.233-10 CCC. Dicho texto legal dispone en el art. 236-6-1 que 'Los progenitores pueden ser privados de la titularidad de la potestad parental por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes. Existe incumplimiento grave si el hijo menor o incapacitado sufre abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, o si es víctima directa o indirecta de violencia familiar o machista. 2. Existe causa de privación de la potestad parental sobre el menor desamparado si los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplen el régimen de relaciones personales durante seis meses'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones al respecto interpretando de forma restrictiva las causas y supuestos en los que la privación de la patria potestad resulta procedente por cuanto las leyes civiles sancionadoras, con pérdida de derechos, son de interpretación restrictiva. ( SSTS de 18 octubre 1996 y 6 julio 1996 ) por lo que cualquier limitación a su ejercicio debe estar de acuerdo con el principio de protección del interés del menor. La privación, en cuanto sanción máxima debe reputarse excepcional por su gravedad y solo podrá acordarse en casos extremos y en protección del hijo común. El carácter de orden público de la materia precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción contra el incumplidor, sino que esencialmente está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo.

En el caso nos encontramos con una pareja de hecho que convivió en Castelldefels desde junio 2002 a enero 2006. En 2007, es decir, tras el cese de la convivencia, el actor fue atropellado en la calle sufriendo importantes problemas de salud desde entonces. Ha tenido que ser intervenido en cinco ocasiones. Lleva prótesis de cadera derecha e izquierda. Se le ha reconocido una discapacidad física del 46%.( el 6% por factores sociales complementarios)

Según el mismo manifiesta en la demanda, tales circunstancias le han llevado a no poder relacionarse con su hija, aunque admite que no tiene relación con ella desde el 24-6-2006. Ese día la había recogido en el Punto de Encuentro a las 16 horas y a las 18 llamó a la madre para que fueran a recogerla porque estaba llorando y no podía hacer nada. ( tenía 15 meses) .

Nunca le dio dinero para la manutención a pesar de que , según certificación del Ayuntamiento, cobró una renta mínima de reinserción entre septiembre de 2007 y 2009.

Fue condenado a nueve meses de prisión y prohibición de comunicarse con la madre durante tras años, por sentencia de 22-1-2008 por violencia doméstica en el ámbito familiar, por delito de coacciones a la demandada y a sus dos hijos menores (entre ellos su propia hija) con una bombona de butano abriendo el gas y con un mechero les impedía abandonar la casa, y en caso contrario la haría explosionar. Se le impuso orden de alejamiento que cesó en marzo de 2011 y está pendiente otra sentencia por quebrantamiento de la medida cautelar de protección.

Del informe del SATAV de 28-12-2012 se desprende una situación familiar compleja. La menor reconoce como padre a la pareja de la madre, dado que desde 2006, cuando la niña tenía 2 años, no se ve con el actor. Queda poco claro el nivel de motivación que origina la demanda, así como la continuidad que pueda tener en el tiempo. Hay dificultades paternas en cuanto a poder asumir sus responsabilidades en la situación familiar actual, así como escasa sensibilidad afectiva y empática ante la situación y las necesidades de la niña ahora y en el pasado.

La solicitud de establecimiento de visitas en la actualidad se ve desajustada atendiendo a la situación de la menor. El desconocimiento de ésta de sus orígenes, sea cual sea la razón, y la complicada situación familiar, hace que se valore que no sea viable en la actualidad instaurar este contacto en beneficio de la niña, aunque es importante que con el tiempo , pueda saber sus orígenes.

Se valora de forma prioritaria hacer previamente una valoración exhaustiva de la situación de la menor, atendido que desde diferentes contextos se detectan indicadores suficientes (altos niveles de angustia, escasa contención emocional, agresividad...) que hacen pensar en un padecimiento por parte de la niña. El objetivo sería plantear un plan terapéutico que permita, con el tiempo, trabajar la figura del padre, e introducirlo progresivamente en su cotidianeidad, con la colaboración de los diferentes recursos existentes en la red (servicios sociales y punto de encuentro).

Atendido que el CSMIJ ha iniciado la intervención con la niña, puede que este servicio pueda valorar el momento idóneo para el trabajo y la introducción del padre. Asimismo será imprescindible que ambos progenitores puedan colaborar en el momento en que los profesionales del recurso lo crean conveniente. Si ello es así, no podemos sino confirmar el pronunciamiento impugnado, máxime, como señala el Ministerio Fiscal , no consta ningún tipo de excusa que justifique no ver a la hija durante seis años, ni lo intentó siquiera por teléfono, y reside en el mismo municipio. No dio explicación suficientemente coherente, lógica ni contundente para no promover y si abandonar una relación paterno-filial, no sólo desde el punto de vista económico, sino el más importante, emocional, la relación humana padre-hija. Si la protección que conlleva la integridad de la menor, debe ser máxima, coherente y lineal de unas circunstancias vitales que siempre han de estar presentes, no puede permitirse que la evolución, el desarrollo de un menor obedezca a criterios potestativos e injustificados o no lo insuficiente de los adultos, recayendo en este caso en la figura del progenitor paterno. En definitiva, concurriendo el incumplimiento grave y reiterado de sus deberes paterno filiales, debemos desestimar el motivo de recurso que se examina.

TERCERO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Blas , contra la sentencia de fecha 17-1- 2014, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 1 de los de Gavá, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, a 16 de septiembre de 2015 una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.