Sentencia Civil Nº 623/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 178/2013 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO MERCANTIL Nº UNO DE MÁLAGA.

JUICIO DE INCIDENTE CONCURSAL Nº 450.1.15 DE 2008.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 178 DE 2013

SENTENCIA Nº 623/15

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Dña. Soledad Jurado Rodríguez

Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga a 15 de octubre de 2015.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de incidente concursal número 450.1.15 de 2008 procedentes del Juzgado Mercantil número Uno de Málaga, sobre resolución de contrato de compraventa, seguidos a instancia de la concursada Cogilcodos S.L. representada en el recurso por el Procurador Don Luis Javier Olmedo Jiménez y defendida por el Letrado Don Ramón Fernández-Aceytuno, contra Don Cipriano representado en el recurso por el Procurador Don Fernando Gómez Robles y defendido por el Letrado Don Antonio Jurado Grana, ampliada luego, tras alegarse en la contestación a la demanda falta de litisconsorcio pasivo necesario, contra Doña Macarena , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mercantil número Uno de Málaga dictó sentencia de fecha 15 de junio de 2013 en el juicio de incidente concursal número 450.1.15 de 2008 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la concursada COGILCODOS S.L., frente a Cipriano y Macarena , y declaro resuelto el contrato de compraventa, suscrito entre las partes, declarando el derecho de la actora a hacer suyas y retener las cantidades entregadas, que ascienden a la suma de 48.067,88 euros, sin que proceda restituir cantidad alguna a la parte demandada por la resolución contractual.

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Cipriano y Macarena frente a la concursada COGILCODOS S.L.

No se hace expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de octubre de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra conforme a lo pedido en la contestación a la demanda y en su reconvención, esto es que se absuelva a la parte apelante de las pretensiones de la demanda y, para el caso de que se estimara la demanda en cuanto a la resolución del contrato de compraventa, se modere la cantidad que eventualmente tiene derecho a retener la vendedora en caso de incumplimiento, y en cuanto a la reconvención que se proceda a dar por resuelto el contrato de compraventa por incumplimiento por parte del vendedor, que se condene a la demandada reconvencional al pago a la actora de los 48.067,88 € entregadas a cuenta el precio por los compradores, y subsidiariamente para el caso de que no sea atendida la anterior petición, se declare la nulidad de la cláusula penal contenida en la estipulación cuarta del mencionado contrato de compraventa y el pago de los intereses legales por las cantidades adelantadas y costas. Los incumplimientos que habrían de determinar la resolución del contrato son, según alega la parte ahora apelante, 1) el incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, y 2) el incumplimiento de la obligación legal de constituir garantías por las cantidades entregadas a cuenta, ambos incumplimientos llevados a cabo por la parte actora y demandada reconvencional. Introduce en su escrito de recurso, en forma de antecedentes, tres nuevas cuestiones relativas a vulneraciones de las leyes 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, siete/1988, de 3 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, asimismo relativo a la protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda, cuestiones todas ellas no planteadas en la anterior instancia por lo que este tribunal no podrá conocer de las mismas en esta apelación, ya que no fueron planteadas en forma en la anterior instancia, La Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 de febrero de 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)', estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC :'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', y según el artículo 458.1 de la misma Ley , la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación. precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ).

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo del recurso, el incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda, de la prueba documental aportada por la propia parte actora y especialmente del contrato de compraventa de fecha 15 de octubre de 2004 se desprende y así es recogido en su fundamentación por la sentencia apelada, que en la estipulación primera se pactaba quela parte vendedora tiene previsto terminar la construcción de las viviendas, en ningún caso más tarde de 30 meses desde la fecha de hoy por lo que entregará la parte compradora la vivienda y los anexos sujetos en el contrato dentro de los 30 días naturales siguientes a la obtención de la licencia primera ocupación, por lo que el plazo de conclusión de la obra era como máximo el 15 de abril de 2007, y según el certificado final de la dirección de obra, ésta no se produjo hasta el día 3 de septiembre de 2007, solicitando la licencia de primera ocupación el 4 de enero de 2008, expidiéndose por el Ayuntamiento de Benalmádena el 11 de febrero de 2008, dirigiéndose la primera comunicación a los compradores para el otorgamiento de la escritura pública el 3 de marzo de 2008, siendo el requerimiento notarial realizado para el mismo fin el día 24 de febrero de 2009. No cabe duda de que el plazo de final de obra se prolongó por más de cinco meses y la licencia de primera ocupación a la que la redacción de la citada estipulación primera da el carácter de esencial al determinar, 30 días naturales después, la fecha de entrega de la vivienda por lo que esta Sala no puede compartir el criterio de la sentencia apelada de que esos plazos constituyan retraso, pero no constitutivo de incumplimiento de elemento esencial por parte de la vendedora, dando la calificación a estos hechos deretraso mínimo.Por lo que a este extremo se refiere, parece de evidencia incuestionable que las obligaciones recíprocas de las partes que surgen del contrato de compraventa son, a tenor de los artículos 1445 , 1461 y 1500, todos ellos del Código Civil , la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, quedando posibilitados los contratantes, en uso de la libertad de pacto consagrado en el artículo 1255 del indicado cuerpo legal , a establecer las obligaciones accesorias o complementarias que estimen conveniente a sus intereses, o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones, exigiéndose para la viabilidad de la acción resolutoria, según reiterada doctrina jurisprudencial, conforme a lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil , de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; 2) la reciprocidad en las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) que la parte demandada haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbía, estando encomendada la apreciación de este comportamiento incumplidor al libre arbitrio judicial; 4) que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de este que de modo indubitado, definitorio e irreparable lo origine, conducta que tradicionalmente se definía como deliberadamente rebelde; 5) que no se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato, tengan puro carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyan el objeto principal del contrato;y 6)) que el accionante no haya incumplido las obligaciones que le concernían contractualmente, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior de su contratante, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho resolutorio de su adversario y lo libera de su compromiso, de manera que caso de producirse la resolución contractual se debe volver al estado jurídico preexistente, retornando al estado anterior, con reintegro por cada parte contratante de las cosas y valor de las prestaciones que aportaron por razón del contrato, o lo que es lo mismo, los efectos de la resolución contractual se produce 'ex tunc'. A todo lo cual debemos añadir, que la resolución sólo puede solicitarla quien ha cumplido las obligaciones contractuales que asumiera, debiendo entenderse que el problema del cumplimiento o incumplimiento es de orden fáctico, resaltándose por la reciente jurisprudencia que la resolución a la que alude el artículo 1504 del Código Civil no requiere una actitud dolosa del incumplidor, bastando simplemente con que haya un incumplimiento inequívoco, objetivo y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, siendo aconsejable la resolución cuando quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el negocio de compra-venta y las legítimas aspiraciones del interesado contratante, marcando el requerimiento practicado el momento en que nace la resolución haciendo ineficaz el pago realizado con posterioridad por la compradora, o cualquier actuación de la vendedora, siendo, no obstante, aconsejable mantener el pacto en homenaje a la voluntad contractual cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa. A esto debemos añadir que si uno de los contratantes se encuentra en concurso, estos preceptos del Código Civil han de ser completados con lo dispuesto en la Ley Concursal en materia de contratos con obligaciones recíprocas, y más concretamente con los artículos 61 y 62 de dicha ley . El artículo 61 se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte y el artículo 62 regula específicamente la resolución por incumplimiento, estableciendo su apartado 1º quela declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.De este precepto se colige la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento posterior a la declaración de concurso y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior. Las sentencias del Tribunal de 24 y 25 de julio de 2013 establecen la distinción entre tracto único y tracto sucesivo a efectos de la aplicación del artículo 62 de la Ley Concursal . En el contrato de tracto sucesivo las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente período, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato mientras que en el contrato de tracto único la prestación se configura como objeto unitario de una sola obligación, al margen de que se realice en un solo acto o momento jurídico, o bien se fraccione en prestaciones parciales que se realizan en períodos de tiempo iguales o no, los contratos de ejecución fraccionada o separada en que la prestación es única, sin perjuicio de que se ejecute por partes, en atención a la dificultad de la preparación del cumplimiento, como en el contrato de obra, o para facilitar o financiar el cumplimiento, como la compraventa a plazos, no dejan de tener esta consideración de contratos de tracto único, a los efectos del ejercicio de la facultad resolutoria dentro del concurso por incumplimiento en el caso de contratos de compraventa de viviendas, principalmente sobre plano, tras el incremento en concursos por la crisis del sector de la construcción, se produjo un incremento notable de incidentes concursales para la resolución de dichos contratos por incumplimiento. Y, si bien el criterio de la mayoría de los juzgados y tribunales mercantiles, pese a la dicción literal del artículo 62 antes citado, era la de permitir la resolución de dichos contratos, tanto si el incumplimiento era anterior como posterior, el Tribunal Supremo, en varias sentencias de julio de 2013, ha venido a unificar el criterio optando por la interpretación literal del precepto, de forma tal que, siendo el contrato de compraventa un contrato de tracto único, no cabe la resolución del contrato si el incumplimiento fue anterior a la declaración del concurso. La principal polémica que ha planteado el precepto ha sido por su aplicación a los contratos de compraventa de viviendas sobre planos dado el ingente número de constructoras declaradas en concurso por la crisis de la construcción. Como se ha expuesto, muchos Juzgados Mercantiles permitieron la resolución de los contratos por incumplimiento de la fecha de entrega pese a que ésta fuera anterior la declaración del concurso, por estimar que el incumplimiento se perpetuaba en el tiempo tras la declaración. No ha sido ésta la solución dada a la cuestión por el Tribunal Supremo que en sentencia de 24 julio de 2013 , que ha realizado la interpretación literal del artículo 62.1 referido, declarando que cuando el incumplimiento es anterior a la declaración de concurso, como es el caso que nos ocupa, no cabe instar la resolución del contrato de tracto único, sin que la prolongación en el tiempo del incumplimiento de la prestación debida por la concursada, después de la declaración de concurso, obste a la aplicación de la regla prevista en el citado artículo 62.1.

TERCERO.-En el presente caso, habiendo sido declararado el concurso de la actora con fecha 12 de junio de 2008, la resolución del recurso pasa por determinar en primer lugar, la fecha en la que debía ser entregada la vivienda, para constatar si el incumplimiento que se alega de dicha obligación, es anterior o posterior a la declaración de concurso, a efectos de aplicación el artículo 62 de la Ley Concursal . La fecha de la entrega de la finalización de la obra de la vivienda era, como máximo, 30 meses después de la fecha en que se firmó el contrato, esto es el 15 de abril de 2007, dado que el contrato entre las partes está fechado a 15 de octubre de 2004, y el plazo previsto en dicho contrato para la entrega de 30 días naturales siguientes a la obtención de la licencia de primera ocupación, siendo la obra terminada el 3 de septiembre de 2007, solicitándose la licencia de primera ocupación, no sin demasiada urgencia, el 4 de enero de 2008 y obteniéndose del Ayuntamiento el 11 de febrero de 2008, los 30 días pactados para la entrega de las llaves y otorgamiento de la escritura pública de compraventa, momento en el que el comprador habría de abonar el resto del precio, expiraron, en cualquier caso, el día 2 de marzo de 2008, 3 meses y diez días antes de la declaración del concurso de la promotora vendedora, resultando aplicable la citada doctrina jurisprudencial a esta modalidad de contrato que el Tribunal Supremo configura como contratos de tracto único. En el presente caso, habiendo sido declarado el concurso de Cogilcodos S.L. con fecha 12 de junio de 2008, y estando fechado el incumplimiento del plazo de entrega alegado en el recurso el 2 de marzo de 2008, fecha anterior, no procede la resolución del contrato en aplicación del artículo 62.1 de la referida Ley Concursal y de la interpretación efectuada por el Tribunal Supremo, que esta Sala no puede ignorar, debiendo ser aplicado el principioda mihi factum dabo tibi ius, por lo que procede desestimar el recurso al no resultar aplicable al caso el citado artículo 62. El comprador demandado no fue requerido para el otorgamiento de la escritura pública en la dirección que aparece en el contrato, siendo quizá éste el motivo por el que no pudo responder a dicho requerimiento, que en cualquier caso se le hacía ya fuera de plazo, encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones, que consistían únicamente en abonar el resto del precio al momento del otorgamiento de la escritura pública, no habiendo instado la resolución del contrato por incumplimiento pese a que era obvio que concurría en lo que a plazos se refiere por parte de la vendedora, pero no instó la resolución, aunque hubiera podido hacerlo antes de la declaración del concurso de su contraparte, alcanzando la prohibición también al contratante no concursado, que consistió, además, la situación sin instar la resolución hasta después de ser demandado por la entidad vendedora declarada en concurso, por lo que el recurso debe ser estimado y declarada improcedente la resolución acordada por la sentencia recurrida, y, por tanto, vigente el contrato suscrito el día 15 de octubre de 2004 entre las partes ahora litigantes. Aunque carezca de trascendencia, parece ociosa la alegación realizada por el demandado, ahora apelante, basada en el incumplimiento legal de la obligación de constituir garantías por las cantidades entregadas a cuenta, pues la recientes Sentencia Tribunal Supremo de 11 abril de 2013 , (recogiendo la doctrina contenida al respecto en la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 25-10-2011 y en la de 10- 12-2012), analiza la cuestión de los avales o garantías de las cantidades entregadas a cuenta regulada en la Ley 57/1968, de 27 julio, señalando que en el plano de su régimen de aplicación cabe diferenciar dos supuestos: a) En la fase de pendencia de la obra proyectada, o en su construcción, el aval opera como una propia obligación bilateral, de forma que el futuro adquirente puede tanto oponer una excepción a la entrega de la cantidad anticipada, si éste no se otorga, como proceder a la resolución del contrato si entregada o dispuesta dicha cantidad el vendedor se niega a otorgar el preceptivo aval. En este sentido, el aval viene a constituir la causa de la obligación de entregar de la cantidad y viceversa ( artículo 1274 del Código Civil ). Todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y su proyección con la doctrina de los actos propios; b) En la fase de realización de la prestación, construcción terminada de la vivienda, si la obligación del aval no ha resultado exigida por el adquirente su constitución carece de sentido pues con la entrega o puesta a disposición de la vivienda su función se reconduce al ámbito propio del cumplimiento o incumplimiento contractual . Esta Sentencia del Tribunal Supremo, en relación al caso que enjuicia, concluye en que, conforme a la delimitación efectuada, se observa con claridad que su exigibilidad cuando la vivienda ha sido ya puesta a disposición del adquirente, aparte de ser contraria a la buena fe y su proyección en los actos propios, carece de función o de sentido pues refleja que lo que realmente se pretende no es otra cosa que el incumplimiento resolutorio de la vendedora por el retraso producido respecto del plazo establecido, doctrina de plena aplicación al caso de litis donde el comprador insta la resolución de la compraventa por no haberse entregado avales por la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta cuando ya carecen de sentido dichos avales por estar la vivienda terminada y puesta a su disposición, tal como resuelve la sentencia recurrida.

CUARTO.-Dispone el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en la primera instancia de los juicios declarativos las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas totalmente sus pretensiones. Dispone el artículo 398.2 del mismo texto legal , que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se hará condena en las costas del mismo a ninguna de las partes litigantes.

VISTOSlos preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando Gómez Robles en nombre representación de Don Cipriano , y con revocación de la sentencia dictada el día 15 de junio de 2011 por el Juzgado Mercantil número Uno de Málaga en el Incidente Concursal 450.1.15 de 2008, debemos desestimar y desestimamos tanto la demanda formulada por la concursada Cogilcodos S.L., como la reconvención interpuesta por Don Cipriano y por Doña Macarena , absolviéndolos recíprocamente de las pretensiones mutuamente realizadas, imponiendo a cada una de estas partes las costas devengadas a su instancia, y sin hacer expresa condena de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.