Sentencia CIVIL Nº 623/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1345/2017 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 623/2018
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la ciudad de Almería a 23 de octubre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1345/17,
los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, seguidos con el
nº 107/2015, entre partes, de una como demandada apelante la entidad SANATORIO VIRGEN DEL MAR-
CRISTOBAL CASTILLO SA, representado por el Procurador D. Ángel Vizcaíno Martínez y dirigido por el Letrado
D. Miguel Roig Serrano y, de otra, como actor apelado D. Abelardo , representado por el Procurador D. Javier
Romera Galindo y dirigido por el Letrado D. Enrique Romera Galindo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 30 de junio de 2017, cuyo Fallo dispone: 'Que debo ESTIMA la demanda interpuesta por D. Abelardo representado por la procuradora de los Tribunales D. JAVIER ROMERA GALINDO sobre ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD frente a HOSPITAL VIRGEN DEL MAR representado por el procurador D. ÁNGEL FRANCISCO VIZCAINO Y CONDENAR al demandado al pago de la suma de 30.519,47 euros, intereses y costas derivadas del presente procedimiento.'.



TERCERO. - Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente y seguido el recurso por sus trámites se señaló día para Votación y Fallo, que tuvo lugar el 23 de octubre de 2018, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia estimando el recurso de apelación interpuesto y revocando la dictada en primera instancia, desestimando las pretensiones formuladas en la demanda con expresa condena en costas a la parte contraria. La parte actora apelada en su escrito de oposición al recurso, solicito que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la dictada en primera instancia, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora articula en la presente litis una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual, sobre la base del contagio del virus de la hepatitis c durante la intervención de colecistectomia que sufrió en fecha 14 de junio de 2013. La demandada se opuso alegando la falta de prueba de la relación causal entre el padecimiento del actor y la intervención practicada, una extirpación de la vesícula biliar por laparoscopia.

El Juzgado dictó sentencia, en fecha 30 de junio de 2017, en la que considera que existe un grado de probabilidad cualificada para establecer el nexo causal existente entre la intervención y la estancia hospitalaria y el contagio del virus de la hepatitis C, estimando íntegramente la demanda. La sentencia es apelada por la demandada, en primer lugar sobre la cuantía de la indemnización, entiende que la ampliación de la demanda fue rechazada en la instancia por lo que la condena a indemnizar no puede superar los 14.223,08 euros inicialmente solicitados, además reitera la cuestión referente a la falta de acreditación del nexo causal entre la intervención por laparoscopia y la aparición del virus de hepatitis C, por lo tanto se alude a un error en la valoración de la prueba, por ultimo también se cuestiona la condena en costas. La parte actora apelada en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Por razones de sistemática se analizara en primer lugar la falta de nexo causal alegada, es evidente que el éxito de este motivo haría innecesario el examen de los otros dos.



SEGUNDO.- El motivo alegado por la demandada para combatir la resolución apelada, es la errónea valoración de la prueba. No se comparte, es evidente que la recurrente trata, con los mismos elementos de prueba tenidos en cuenta por la Juez ' a quo', de imponer a la sala su interesada interpretación de la prueba, sustituyendo la mas que razonada y lógica valoración realizada por la Juez de Instancia. La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida, en la medida en que sus pronunciamientos se sustentan en el resultado de la prueba practicada, que es examinada detalladamente. A este respecto, las pretensiones impugnatorias planteadas en el recurso, han de sucumbir a tenor de las consideraciones que se expondrán.

Son datos que recoge la sentencia no discutidos que, el actor, de 39 años de edad en aquel momento, sufrió en febrero de 2013 una pancreatitis aguda de origen biliar, por lo que fue incluido en lista de espera quirúrgica de la Seguridad Social para realizar el una colecistectomía. En fecha de 14 de junio de 2013 ingresa en el Hospital Virgen del Mar donde es operado por el Dr. Benjamín , no constando incidencia alguna, por lo que aquí interesa, ni en el preoperatorio ni en la propia intervención que se hizo por laparoscopia, técnica quirúrgica escasamente invasiva. En fecha de 6 de agosto de 2013, es ingresado en el Hospital Torrecárdenas siendo diagnosticado de Hepatitis Aguda por Virus C, y sometido a tratamiento retroviral. El documento de ingreso señala que el paciente no presentaba ningún tipo de riesgo que pudiera ocasionar la presencia del citado virus, no ingesta de tóxicos, no piercing ni tatuajes, no factores de riesgo a la adquisición de virus hepatotropos. Dicho esto, la demandada basa su impugnación de la declaración de responsabilidad realizada en la instancia en que la relación causal no se ha probado, siendo carga del actor acreditarlo.



TERCERO.- Señala la SAP de Madrid de 25 de enero de 2017, nº 2017: ' Cuando se actúa la responsabilidad por daños producidos por enfermedades que se contraen por contagio, existiendo una pluralidad de posibles fuentes del mismo, la dificultad de la prueba exacta de la causa de la contracción de la infección es enorme, cayendo incluso en la imposibilidad de acreditación, pues siempre habrá una sombra de duda, una posibilidad de que el contagio prevenga de otro factor distinto al que el paciente considera. En tales casos, si no se quiere dejar inmune de responsabilidad a un sector entero de actividad, y sin cobertura los daños y perjuicios que se sufren sin culpa alguna del perjudicado, se ha admitido, para entender establecida la relación causal, la denominada casualidad altamente probable o de probabilidad cualificada. Se trata, en esos casos, de aislar e identificar todos los factores de riesgo en que potencialmente se haya visto inmerso el perjudicado, y descartar aquellos que son descartables con seguridad, para comprobar si, tras esa depuración, queda un solo factor de riesgo que, explicando por sí mismo el efecto, no puede ser eliminando. Tal operación ha de atender a las concretas circunstancias de la persona infectada, y tendrá virtualidad para tener por probada la relación causal, cuando, al final de ese proceso ideal o mental, sólo quede una causa probable.'.

La STS de 10-6-2004, dispone: ' Y sobre el tema de las infecciones, la sentencia de 1 de julio de 1997 , recogida y reiterada por la misma de 18 de marzo de 2004 dice: los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo (o deben impedir) por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida, en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario, que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía máxima, a diferencia de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su cuantía económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias de los daños sufridos'.

El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios en su art. 147 establece: ' Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.', y el art. 148: ' Se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario. En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte.'.



CUARTO.- Sentado lo anterior, la actividad probatoria desplegada deja patente la concurrencia de hechos relevantes, que evidencian una alta probabilidad cualificada para sostener el nexo de causalidad entre la intervención y la estancia hospitalaria del actor y el contagio del virus de la Hepatitis C. A saber, los informes médicos de la Dra. Bernarda y del perito Dr. D. Darío que con seguridad descartan factores de riesgo previos a la intervención provocadores de contagio, así no ingesta de tóxicos, no ADVP, no fármacos, no piercing, no tatuajes, no factores de riesgo asociados a la adquisición de virus hepalotropos. La única vía de contagio a la que estuvo sometido el paciente fue la intervención y la estancia hospitalaria. A mayor abundamiento, la hepatolaga Dr. Sra. Bernarda hace hincapié en las estadísticas que concluyen que el 70% del contagio de la hepatitis aguda se produce en el ámbito hospitalario, y si bien es cierto que el algunas ocasiones no se puede establecer con precisión o certeza absoluta el origen de la hepatitis aguda, no es menos cierto que en el caso que nos ocupa no existían previos a la intervención factores de riesgo. Sin olvidar que en fecha 21 de marzo de 2013 se sometió a un reconocimiento medico en la mutua Fremap, y nada se le detecto, precisar que el periodo de incubación del virus va de seis meses a dos semanas.

Por lo tanto, destacan dos conclusiones fundamentales, el actor no tenía el virus de la Hepatitis C antes de la intervención en el hospital demandado y después si, además la intervención o atención hospitalaria está reconocida como un factor de riesgo de contraer esta clase de hepatitis. Si sumamos estas circunstancias, acreditadas en autos, hay una probabilidad cualificada y más que suficiente, para colegir, como sostiene la Juzgadora de Instancia, que la relación causal entre la colecistéctomia laparoscópica y el contagio del virus de la Hepatitis C ha quedado establecida, y esto aunque no se sepa con exactitud el momento en el que se originó el contagio, en el mismo sentido la STS de 4 de diciembre de 2007: 'En el caso examinado no se advierte que la apreciación del tribunal de instancia sea ilógica. En efecto, se examina en conjunto la prueba practicada; se constata de acuerdo con la prueba pericial que la transfusión aparece como único factor de riesgo de la infección y que la enfermedad recibe en algunos informes la calificación de postransfusional; se tienen en cuenta, entre otros factores, las circunstancias de la atención médica prestada y la secuencia temporal entre la transfusión y el diagnóstico de hepatitis; se advierte que las pruebas practicadas en los donantes de modo inmediato a la donación no son suficientes para descartar la posibilidad de infección; se toma en consideración que no consta un nuevo análisis ni interrogatorios y otras pruebas practicadas a los donantes; y se llega a la conclusión de que la transfusión es la causa 'más probable' de la infección.'.

Por consiguiente, la valoración del acervo probatorio por parte de la juzgadora, conduce a considerar que el actor ha probado la existencia del nexo causal entre el contagio y la intervención, opinión que comparte la Sala.

Conforme a la doctrina expuesta sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la valoración de arbitraria o poco razonable, al contrario ha evaluado la actividad probatoria articulada y ha llegado a un resultado que no podemos adjetivar de injustificado o inconsistente. En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el motivo planteado. En este punto el recurso no debe prosperar.



QUINTO.- Una vez fijada la concurrencia del nexo causal, debemos entrar en el primero de los motivos aducidos por la apelante, que en este caso debe tener favorable acogida, nos referimos a la cuestión relativa al quantum indemnizatorio, la resolución combatida recoge el importe de la ampliación de la demanda en abierta contradicción con lo acordado durante el procedimiento.

Alega la recurrente que la parte actora presento escrito de ampliación de demanda con fecha 7 de abril de 2016, que aumentaba la cuantía del pleito en 16.296,39 euros dejando la pretensión en un total de 30.519,47 euros. Es decir se presento la solicitud una vez contestada la demanda, esto motivo la Diligencia de Ordenación de fecha 11 de abril de 2016, que denegaba la ampliación de demanda. Sin embargo, sin mayor explicación, nada se dice en los antecedentes de hecho ni en la fundamentacion de la sentencia, el fallo otorga la suma de 30.159,47 euros. Asiste la razón al recurrente creándole verdadera indefensión ya que no ha podido presentar prueba en relación a los nuevos hechos aportados, se infringe tanto el art. 401 de la LEC, el escrito ampliatorio se presento una vez contestada la demanda, como el art. 286 del mismo cuerpo legal, no se dio traslado a la parte del escrito de ampliación, por lo que no se pudo evacuar el tramite legalmente dispuesto, de hecho se dicto Diligencia rechazando la ampliación y lo cierto es que la diligencia no fue recurrida por el actor. Lo expuesto veda la posibilidad de recoger en el fallo de la sentencia la ampliación de la cuantía de la demanda, por lo que debe ser revocada en este punto y la condena limitarse la suma inicialmente pretendida, 14.223,08 euros.



CUARTO.- Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de estimarse parcialmente, por lo que no cabe pronunciamiento sobre costas en la alzada. Pero es que tampoco deben imponerse en la instancia por la existencia de dudas de hecho. Estas dudas que pueden evitar un pronunciamiento sobre costas provienen de lo siguiente. Es palpable que los informes médicos obrantes en la causa hacen surgir dudas de hecho sobre el origen del contagio, la decisión descansa sobre una valoración de probalidades unas más cualificadas que otras. Estas hipótesis justificarían la no imposición de costas en ambas instancias ( art. 394.1 y 398.1 de la LEC) Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almería, en los autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, sustituyendo la indemnización otorgada en la misma por la de CARTORCE MIL DOSCIENTOS VEINTITRES EUROS CON OCHO CENTIMOS (14.223,08 €), sin hacer expresa declaración de las costas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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