Sentencia CIVIL Nº 623/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 498/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168105913
Recurso de apelación 498/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 563/2016
Parte recurrente/Solicitante: INTEGRAL POTATO, SL
Procurador/a: Mª Carmen Fuentes Millan
Abogado/a: Mario Uribe Valls
Parte recurrida: CAIXABANK, SA
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 623/2018
Barcelona, 7 de noviembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Don Angel Manuel
Merchan Marcos, actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación
nº 498/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de marzo de 2017 en el procedimiento nº 563/16,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el que es recurrente INTEGRAL
POTATO, S.L. y apelada CAIXABANK, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de
España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por INTEGRAL POTATO, S.L., representada por la Procuradora D.ª Mª CARMEN FUENTES MILLAN, frente a CAIXABANL.

S.A., representada por el Procurador D. RAMON FEIXO BERGADA, y en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella formulados. Las costas se imponen a la parte actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Angel Manuel Merchan Marcos.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se interesó por la parte demandante el dictado de una sentencia que declare la nulidad o anulabilidad de los contratos de permuta de tipo de interés suscritos con la actora con fecha 15 de marzo de 2010 y de los demás que traigan su causa de los mismos al existir error en el consentimiento; subsidiariamente, se declare el incumplimiento contractual de las obligaciones legales de transparencia e información que incumbían a la entidad financiera con motivo de la suscripción de los contratos swap, declarando la resolución del contrato que aún sigue vigente. Condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 37.787,98 € (contrato 70701) y 208.948,82 € (contrato 70703) más las cantidades que se abonen en concepto de liquidaciones de intereses a partir de la fecha de esta demanda en relación a este último contrato, o subsidiariamente, consecuencia de la declaración de incumplimiento o resolución contractual a indemnizarles en los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual en idénticas cantidades. Todo ello más los intereses legales desde la fecha de cada liquidación o desde la fecha de la interpelación extrajudicial y las costas del procedimiento.

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que en el año 2010 suscribió con La Caixa un leasing inmobiliario por importe de 2.439.000 € así como un préstamo por importe de 750.000 € con el objeto de adquirir un terreno y nave industrial en la localidad de Medina del Campo. Explica como desde la sucursal bancaria le recomendaron suscribir una permuta financiera para quedar a salvo de previsibles subidas del Euríbor. Afirma que este producto se le ofreció como una especie de seguro sin coste ni riesgo sin explicarle un escenario de posibles bajadas de los tipos de interés. Explica como se suscribieron dos contratos el día 15/03/2010: el 70701 por un importe nominal de 750.000 € y el 70703 por un importe nominal de 1.673.965,48 €. El primero habría vencido el día 10/03/2015 y el segundo lo hará el 10/03/2022. Destaca como el primero de los contratos ha generado 48 liquidaciones negativas para el cliente por un importe de 37.787,98 € y el segundo ha generado hasta la fecha de presentación de la demanda 62 liquidaciones negativas por un importe total de 208.948,82 €.

La parte demandada, Caixabank SA contestó oponiéndose a las pretensiones de la actora e interesando el dictado de una sentencia que desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora.

Alegó, en su defensa que estos contratos fueron celebrados a instancia de la parte actora cuyo administrador fue previamente informado de sus características. Respecto a la acción principal ejercitada en este procedimiento opone excepción de caducidad al haber pasado más de cuatro años desde la primera liquidación negativa. Niega que se ofreciera el producto al cliente como si fuera un seguro sino un simple contrato de cobertura del riesgo de posibles subidas de tipos de interés. Destaca que es un tipo de contrato que no tiene un fin especulativo y que no beneficia a la entidad financiera.

La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda, aprecia la excepción de caducidad respecto a la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento, considera que no nos encontramos ante un producto financiero y que la entidad suministró toda la información a la que venía obligada por la normativa vigente en el momento de la contratación.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Integral Potato SL.

En el recurso se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: Error de derecho al estimarse la excepción de caducidad respecto a la acción de anulabilidad; error de derecho al considerar no aplicable la Ley de Mercado de Valores; error de derecho al declarar la sentencia que el cliente podría haber desistido de la contratación telefónica; error en la valoración de la prueba testifical.

La parte actora se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.



SEGUNDO.- Naturaleza del producto contratado.

Más allá de lo que pensaba el actor que estaba contratando no se discute en este procedimiento que los contratos suscritos entre las partes (nº de referencia 70701 y 70703) son contratos de permuta financiera de tipos de interés (swap). Nos encontramos ante un contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes.Participa este tipo contrato de las características que resumidamente reseñó esta Sección 1ª en sentencias de 28 de junio de 2012 y 4 de marzo del 2014 y 18 de marzo de 2016 : a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo del artículo 2 de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación.



TERCERO.- Excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento.

El primer motivo de recurso gira en torno a la razón por la cual se desestimó la acción principal ejercitada de anulabilidad por vicios en el consentimiento. Esto es la caducidad que la juzgadora apreció aplicando la jurisprudencia emanada de la Sentencia de 12 de enero de 2015 del Tribunal Supremo ya que entiende que desde el momento en que el producto generó liquidaciones negativas al actor estaba en condiciones de conocer el error en el cual había incurrido en la contratación.

Pues bien, no se discute que la contratación tuvo lugar en fecha 10 de marzo de 2010 y que desde el primer momento los productos contratados generaron liquidaciones negativas para el cliente.

Ahora bien, y tal y como pusimos de manifiesto en el fundamento anterior, nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, no único. Es cierto que para fijar el dies a quo de la caducidad de la acción, el Tribunal Supremo indicaba en su sentencia de 12 de enero de 2015 que el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato que no puede confundirse con el de consumación. Partiendo de lo anterior, la sentencia añadía que la interpretación del art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas' lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no puede interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara. De acuerdo con ello concluía que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

Ahora bien, recientemente el Tribunal Supremo en Pleno ha fijado doctrina en la Sentencia de 19 de febrero de 2018 dictada precisamente en un procedimiento en el cual se ejercitaba una acción de anulabilidad frente a un swap. Comienza el Tribunal Supremo aclarando la interpretación del artículo 1301 realizada en la Sentencia de 12 de enero de 2015: Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.

Por consiguiente, atendido que el dies a quo a considerar debe ser el del vencimiento del contrato que se considera el momento de su consumación y que en el contrato con número de referencia 70701 este vencimiento se produjo en fecha 10 de marzo de 2015 mientras que el contrato de referencia 70703 tiene previsto su vencimiento en fecha 10 de marzo de 2022, es claro que la acción no se encuentra caducada por lo que procede estimar en este punto el recurso y entrar a analizar el fondo de la acción ejercitada.



CUARTO.- Legislación aplicable y perfil del cliente.

Siendo un hecho notorio que la parte actora es una mercantil y que los productos contratados sean sendos swaps, ello no obsta a que sea de aplicación la normativa MFID que modificó nuestra Ley de Mercado de Valores en el año 2007. La misma Sentencia del Tribunal Supremo a la que nos referimos en el fundamento anterior aborda esta cuestión: e sta sala ya ha dictado un número muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado de productos financieros y de inversión.

Es evidente la aplicabilidad de esta normativa a este tipo de productos ya que estaban previstos dentro del ámbito de aplicación según el artículo 2.2 de la Ley de mercado de valores de 1988 vigente en el momento de la contratación. Existe una jurisprudencia prácticamente unánime que considera este tipo de productos como complejos a efectos de esta normativa. Asimismo, se ha subrayado, además de su complejidad , el componente arriesgado de este tipo de operaciones, y las graves consecuencias patrimoniales que pueden producir en un cliente no profesional ( sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil, C-604/2011 ) y ha advertido de la desnaturalización que implica el que una operación que se ideó para la actividad financiera de grandes empresas o de operaciones internacionales haya pasado a utilizarse de forma masiva con personas naturales y con pequeñas y medianas empresas ( sentencia de la Sala 1ª del TS 37/2018 ).

Por ello, encontrándonos ante un producto complejo, para valorar el contenido de las obligaciones de la entidad financiera para la comercialización del producto cobra especial importancia las circunstancias subjetivas de 'cliente o inversor'. En el año 2010 cuando se realiza la contratación ya estaba en vigor la normativa MFID que modificó la Ley del Mercado de Valores, obligando a las entidades financieras a clasificar a sus clientes entre minoristas y profesionales (artículo 78 bis). Según este precepto: 1. las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios.

2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

A continuación enumera que clientes en particular tendrán esta consideración. Las pymes sólo tendrían su encaje en la letra e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas. La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los siguientes requisitos: 1.º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2.º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3.º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Como cláusula de cierre califica al resto de clientes como minoristas. Así las cosas, a la parte demandante y a su administrador a todos los efectos legales se les ha de clasificar como clientes minoristas protegidos por la normativa que se acaba de exponer. La documental obrante en Autos pone de manifiesto que no concurre ninguna de las características que exige la normativa MFID para su calificación como cliente profesional que son las que se han expuesto anteriormente. Ambo hechos, perfil minorista del cliente y aplicación de la normativa MFID eran conocidos por la entidad financiera que así lo recogió en los diferentes documentos que suscribieron las partes. Por todos la adenda sobre instrumentos financieros acompañado como documento nº 2 de la demanda en la cual La Caixa califica a su cliente directamente como minorista de conformidad con la normativa MIFID.



QUINTO.- Deberes de la entidad en su comercialización.

En materia financiera y con el anhelo de garantizar la confianza en el sistema financiero, los Poderes Públicos han venido fijando desde hace años las reglas de actuación que las entidades de crédito han de respetar en la comercialización de instrumentos financieros. Incluso antes de la incorporación a nuestro ordenamiento de las reglas MiFID, el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores imponía a las entidades de crédito, entre otras, las siguientes reglas de conducta: 'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, (hoy derogado) introdujo mediante anexo un Código general de conducta de los mercados de valores. El artículo 4 de este Código disponía que 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'. Y en relación a la información que estas entidades habían de suministrar a sus clientes, el artículo 5 del texto disponía que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Finalmente, el art. 79 bis LMVapartado 6 dispone que: ' la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

Es evidente que esta obligación se impone a la entidad comercializadora del producto y no al propio cliente. Era La Caixa quien tenía que valorar si Integral Potato SL y su administrador tenían los conocimientos financieros suficientes para adquirir un producto de naturaleza compleja como eran las permutas financieras y sí entendía sus características y riesgos. Acerca de la esencialidad de estas obligaciones tiene dicho de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo que: Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. (Por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 ).



SEXTO.- Acción de anulabilidad. Error en el consentimiento.

Resume la Audiencia Provincial de Madrid sección 28ª en Sentencia de 2 de marzo de 2018 los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para estimar la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento en la contratación de este tipo de productos: 1º) en la contratación de una permuta financiera ( swap) con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de si van ligados a otra operación o son meramente especulativos, rigen los deberes informativos MIFID (según las sentencias antes reseñadas); 2º) los criterios de interpretación de la normativa MIFID exigen que el cliente deba ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos inherentes a una operación especulativa como lo es el swap, de forma imparcial, clara y no engañosa ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 840/2013 , 384/2014 , 387/2014 , 460/2014 , 769/2014 y 110/2015 ); 3º) la actividad informativa por parte del banco tiene que ser realizada con suficiente antelación a la firma del contrato y suplementaria a la que proporcione el propio texto del mismo, de modo que haya explicado previamente su naturaleza, el modo en el que se realizarán las liquidaciones y los riesgos concretos que asume el cliente ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 195/2016 , 689/2015 y 31/2016 ), así como la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada del mismo ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 689/2015 y 31/2016 ); 4º) lo relevante no es si la información debía incluir o no la posible evolución de los tipos de interés, sino que la entidad de crédito debería haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que puede comportar su contratación ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 84/2013 , 559/2015 , 27/2017 y 37/2018 ) y haberse cerciorado de que éste era capaz de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de su inversión, ese producto era el que más le convenía ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 110/2015 y 37/2018 ); 5º) no basta con realizar una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 11/2017 , 132/2017 y 37/2018 ); el banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es meramente teórico, sino que, dependiendo de la evolución de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso a la vista del importe del nocional ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 692/2015 y 37/2018 ); 6º) con respecto a la apreciación de la excusabilidad del error, debe tenerse presente que la obligación de información por parte del banco es activa y no basta con que consista en mera disponibilidad ( sentencias de la Sala 1ª del TS números110/2015 y 37/2018 ) y además, que los conocimientos usuales del mundo de la empresa por parte del administrador social, que no los de experto en el mercado financiero, no bastan para que pueda excluirse la existencia de error o para considerar que mismo fuese inexcusable ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 579/2016 y 37/2018 ); el cliente debe poder confiar en que la entidad que le asesora o presta el servicio de inversión no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante, por lo que la parte legalmente obligada a informarle no puede objetar al que tenía derecho a recibirla que debiera haberla obtenido por sus propios medios ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 769/2014 y 676/2015 ); 7º) el incumplimiento por la empresa que comercializa el producto complejo del deber de información (déficit de la misma) para con el cliente minorista (o no profesional) de los riesgos inherentes a los contratos swap (bien en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas de elevada cuantía o bien a la de un alto coste de cancelación) no conlleva necesariamente la apreciación de que medió error vicio en la contratación del producto financiero, pero sí permite presumir la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento prestado por el cliente ( sentencias de la Sala 1ª del TS números 84/2013 , 384/2014 , 385/2014 , 492/2015 , 560/2015 , 559/2015 , 27/2017 y 37/2018 ); y 8º) si no se puede afirmar que el banco informase, en los términos que hemos expuesto, al cliente de los riesgos de la operación, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos, procedería la declaración de nulidad de la contratación ( sentencia de la Sala 1ª del TS número 37/2018 ).

En el presente caso ya debe destacarse que no se realiza un auténtico test de idoneidad en los términos previstos en la normativa MIFID. El test de conveniencia realizado no se adapta a la clasificación legal y otorga al administrador de Potato Integral una experiencia en el sector financiero que se ha visto desvirtuada por la prueba practicada en el procedimiento ya que no le consta ningún tipo de experiencia en el sector financiero.

(doc. 7 de la demanda). Se realiza sólo un día antes de firmarse la documentación habiéndose realizado la contratación tres o cuatro días antes de forma telefónica tal y como reconoció el empleado de la entidad Sr.

Juan Francisco . El empleado reconoce que no se informó del valor de mercado del producto ni del coste de cancelación anticipada del mismo. Afirma que se pretendía cubrir al cliente de una posible subida del Euríbor pero no explica porqué en ese caso no se limitó a ofrecerle un tipo fijo de interés en vez de una operación a tipo variable cubierta por el contrato aleatorio de permuta financiera. Resulta difícil de creer que la entidad ofreciera el producto pensando en el mejor interés de su cliente pero que no le exponga por escrito los escenarios tanto de subida como de bajada del tipo de interés para que así el cliente fuera plenamente consciente del riesgo de la operación.

Así las cosas, tanto la nomenclatura del producto como las explicaciones dadas por el empleado que las comercializó fueron, unidas a un evidente déficit de información pre y contractual, susceptibles de generar un error en el administrador de la mercantil demandante que vició de nulidad su consentimiento.

La mercantil actora suscribió contrato de SWAP de tipos de interés en atención al asesoramiento ofrecido por el Banco y sin contar con la debida información al respecto que debía prestarle la otra parte contratante; y ello determina que deba advertirse un error en el consentimiento prestado por aquella, esencial y excusable, ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto financiero, en especial del riesgo asumido, que se originó por razón de la confianza del cliente en el asesor bancario y la expectativa de estabilizar su financiación. Es destacable la relación que existía entre el Director de la oficina bancaria y el cliente que incluso 'tomaban un café a la semana o cada quince días' en palabras del Sr. Juan Francisco . Y difícilmente puede pretenderse que la actora entendiera que suscribía un producto especulativo cuando lo que se le indicaba era que se pretendía dar cobertura a los riesgos de una subida de tipos respecto a la operación principal a la que se vinculaba cada uno de los dos contratos de permuta financiera.

SÉPTIMO. Consecuencias de la estimación de la acción. Intereses.

Corolario de lo expuesto en los fundamentos anteriores es la estimación del recurso de apelación y de la demanda ejercitada con carácter principal en este procedimiento. Y es que el artículo 1303 del Código Civil dispone que: declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

Por ellos declaramos la anulabilidad de de los contratos de permuta de tipo de interés suscritos con la actora con fecha 10 de marzo de 2010 y de los demás que traigan su causa de los mismos al existir error en el consentimiento. En consecuencia, no siendo discutido el importe de las cantidades reclamadas en la demanda, se condena a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 37.787,98 € (contrato 70701) y 208.948,82 € (contrato 70703) más las cantidades que se hayan abonado en concepto de liquidaciones de intereses desde la fecha de la demanda hasta la fecha de esta sentencia.

La cantidad resultante devengará el interés legal desde la fecha de su pago a la entidad financiera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil . Así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo (por todas la Sentencia de 4 de mayo de 2017 ): El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo. Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación, este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error, la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero. Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. (...)También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción.

OCTAVO.- Costas.

En cuanto a las costas de la primera instancia la estimación del recurso implica la estimación íntegra de la demanda por lo que de acuerdo al principio de vencimiento procede su imposición a la entidad financiera demandada.

La estimación del recurso de apelación determina que las costas de esta alzada no se impongan a ninguna de las partes ( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Integral Potato SL contra la sentencia de 28 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona, y en consecuencia declaramos la anulabilidad de los contratos de permuta de tipo de interés suscritos con la actora con fecha 10 de marzo de 2010 y de los demás que traigan su causa de los mismos al existir error en el consentimiento. Asimismo, se condena a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 37.787,98 € (contrato 70701) y 208.948,82 € (contrato 70703) más las cantidades que se hayan abonado en concepto de liquidaciones de intereses desde la fecha de la demanda hasta la fecha de esta sentencia. Estas cantidades devengarán el interés legal desde que fueron abonadas a la entidad financiera.

Todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Con devolución del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.