Sentencia CIVIL Nº 623/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1312/2017 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando
Procedimiento de Modificación de Medidas nº 773/15
Rollo Apelación Civil nº: 1312/17
SENTENCIA Nº 623/2018.
En la ciudad de Cádiz, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de
Modificación de medidas seguidos con el nº 773 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 2 de San Fernando, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1312 del año 2017, a instancia
de D. Bernabe , representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Jaen Mena y defendida por la Letrado
Sra. Pérez Lis ; frente a D ª Catalina representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Pizarro Blanco
y defendido por la Letradda Sra. Mulas Belizón.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando a con fecha 11 de noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora ROSA MARIA JAEN SANCHEZ DE LA CAMPA en nombre y representación de D. Bernabe debo DENEGAR Y DENIEGO la modificación de medidas solicitada frente a DOÑA Catalina .

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobra las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por las parte demandante, D. Bernabe , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron sendos escritos de oposición, haciéndolo el Ministerio Público con fecha 31 de octubre de 2017, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por entender producido un error en la valoración de la prueba y no acceder a la modificación de medidas pretendida consistente en la extinción de la pensión de alimentos a favor de sus hijos de 26 y 31 años de edad y compensatoria a favor de su ex mujer que desde que se produjera la disolución del matrimonio en el año 2008 no se ha procurado un empleo. En el primero de los supuestos -extinción de la pensión de alimentos- esgrime que se hayan 'sobrevalorado' las manifestaciones de los hijos por ser directamente interesados en el resultado del pleito.

En el segundo -extinción de la pensión compensatoria- aduce que no puede considerarse a una pensión puramente indemnizatoria por culpa ni ilimitada en el tiempo, y que el hecho de que no se haya accedido al mercado laboral desde la disolución del matrimonio por razón de un estado de salud sobrevenido de la apelada no puede perjudicar al apelante. A lo que añade la disminución de sus ingresos al pasar a la reserva activa y la circunstancia de que su mujer e hijos habiten el que fuera domicilio familiar.

Por su parte, la dirección jurídica de la apelada entiende ajustada a derecho la decisión del Juez a quo, al no concurrir en la actualidad un cambio sustancial de circunstancias para imponer una modificación, ser correcta la valoración de la testifical practicada corroborada al tiempo por la documental acompañada a los autos.



SEGUNDO.- Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Delimitados los motivos del recurso y dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza. Las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil que se desenvuelven sobre realidades humanas sumamente variables y cambiantes, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza. Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación, sobre todo y muy especialmente cuando nos encontramos con la peculiaridad de que la regulación que se pretende modificar no es la establecida por un tribunal sentenciador tras un proceso contencioso, sino las acordadas en convenio regulador por las propias partes y que, además, en parte tiene por objeto derechos de carácter dispositivo, respecto a los que rige el principio de autonomía de la voluntad de las partes. Si en los procesos ordinarios de modificación recae la carga de la prueba de la alteración esencial de las circunstancias en la parte que ejercita la acción, en aquellos que, como acontece en el caso de autos, las medidas fueron convenidas por pacto libremente concertado, la obligación de probar no se puede en modo alguno hacer recaer sobre la parte demandada.



TERCERO.- Con relación a la supresión de la pensión de alimentos de los hijos Tarsila y Eloy , respectivamente, de 33 y 29 años, a falta de prueba respecto a la situación laboral de este último dado el tiempo transcurrido desde la interposición del recurso, cabe extinguir la pensión de alimentos con relación a la primera.

El fundamento de la pensión de alimentos, en caso de crisis matrimoniales de los progenitores no es otro que garantizar una estabilidad económica para sufragar alimentos, vestido, asistencia médica, educación, y en definitiva que los hijos puedan lograr el pleno desarrollo de su personalidad conforme a los usos y circunstancias de cada familia y que no se vea frustrado de golpe por la ruptura convivencial de sus padres.

Es preciso citar, como ya hiciera esta Sala en sentencia de fecha de 2 de octubre de 2017 (rollo de apelación 598/17 ) por su claridad la SAP Madrid de 11 junio 2013 , en cuanto indica que 'Por su propia naturaleza la pensión de alimentos fijada en sede de un procedimiento matrimonial necesariamente tiene vocación temporal y una vez que los hijos finalizan o cesan en sus estudios y se incorporan al mundo laboral o están en condiciones de acceder al mercado laboral, la pensión otorgada en sede del procedimiento matrimonial de sus padres, carece de fundamento y se extingue. Todo ello de conformidad con los artículos 91 , 93 , 94 , 142 , 147 y demás concordantes del Código Civil y doctrina jurisprudencial que los desarrolla. Es por ello por lo que la obligación de los padres de prestar alimentos carece de justificación para los hijos mayores de edad , cuando éstos han alcanzado la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades; posibilidad, que si bien no se identifica con una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino que es preciso se trate de una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes ( STS de 5 de noviembre de 1984 ), se viene entendiendo concurre cuando ya se ha producido su incorporación al mundo del trabajo, incorporación que hay que entender producida en las condiciones de precariedad laboral, trabajo temporal o provisional, en que lo hacen gran parte de los jóvenes en nuestro país, que no obstante no ser empleo estable o fijo proporciona medios de subsistencia, pues no hay que olvidar que las normas hay que interpretarlas con arreglo a la realidad social existente en el momento de su aplicación ( artículo 3.1 del Código Civil ). Y es por ello por lo que el artículo 152-3 del Código Civil recoge como causa de cese de la obligación de alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.'.

En el supuesto sometido a revisión, compartimos parcialmente, como se avanza, los fundamentos de la sentencia de instancia, al ser diversas las situaciones de Tarsila y Eloy , aplicando la línea jurisprudencial contra el favorecimiento de la pasividad en la lucha por la vida y propia independencia, llegando a afirmar la STS de 1 de marzo de 2001 que en otro caso lo que se favorecería es una suerte de 'parasitismo social' de los hijos. Como ya advertimos en la sentencia de 9 de marzo de 2018 (Rollo de Apelación 287/18 ) se impone la necesidad de estudiar los concretos supuestos ante la prolija casuística para adverar la falta de dedicación de los hijos en orden a alcanzar la independencia económica pues como en aquel supuesto resolvió esta Sección ' La vida laboral evidencia que ha trabajado pocos, muy pocos días en un lapso dilatado de tiempo más no sabemos si, además de la falta de cualificación, ello pueda ser debido a que no quiere trabajar, como se evidencia de las alegaciones de la parte, o por el contrario a que, como suele ser, por desgracia habitual, no hay posibilidades de trabajar pese a que se quiera. Esa diferencia, ese matiz ha de ser acreditado por quien pretende la extinción de la pensión y no con la simple invocación de edad pues basta examinar la doctrina misma del TS y de otras Audiencias, para comprobar como se ha mantenido la pensión a personas con 30; amen que cada supuesto es singular y no se pueden generalizar declaraciones particulares de sentencias cuando los supuestos de hechos son diversos y de lo más prolijos '.

Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del código civil ( STS de 19 enero 2015, Rc. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente ' según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '.

Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre que establece en su FJ 2º: 2.- La ley no establece ningún límite de edad y, de ahí, que el casuismo a la hora de ofrecer respuestas sea amplio en nuestros tribunales, en atención a las circunstancias del caso y a las socioeconómicas del momento temporal en que se postulan los alimentos. Partiendo de que el periodo de formación se encuentra finalizado, se ha negado alimentos por tener el hijo trabajo, aunque fuese precario, y en otras ocasiones por ser, aún sin tener trabajo, demasiado selectivo en las características del empleo pretendido.

Esta Sala, acudiendo a las circunstancias mencionadas del caso concreto, ha decidido, bien por negar los alimentos para no favorecer una situación de pasividad de dos hermanos de 26 y 29 años, bien por concederlos ( STS 700/2014, de 21 noviembre ) a una hija de 27 años por entender que no es previsible su próxima entrada en el mercado laboral, cuando la realidad social ( artículo 3.1 CC ) evidencia la situación de desempleo generalizado de los jóvenes, incluso con mayor formación que la hija de la que se trata.

Esta sentencia pone el acento en la diligencia de la hija en su formación para poder acceder a un empleo, y, sin embargo, la sentencia 603/2015, de 28 octubre , niega alimentos al hijo de 25 años por haberse conducido con pasividad que no puede repercutir negativamente en su padre.' Dice también el TS en relación a la prestación de alimentos a los hijos mayores en sentencia de 25/10/2016 (Rec 2142/15 ) que ' Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional '.

Pues bien, sentado cuanto antecede, en primer lugar, no resulta acreditado por virtud de la testifical practicada y documental acompañada a los autos, que la no terminación de los estudios universitarios por D ª Tarsila se deba a su plena dedicación a su madre -aquejada ciertamente de un crítico estado de salud mental- o a la enfermedad que aquélla padece por sufrir migrañas crónicas. Primero, porque como la propia D ª Tarsila , con interés en el resultado del pleito, vino a reconocer en sede plenaria ( art. 376 LEC ) fue acreditado que dejó sus estudios al caer su madre en depresión con la ruptura conyugal y se dedicó al hogar familiar durante el primer año, abandonando sus estudios de bachillerato. Al año siguiente, según depuso, retomó sus estudios y pudo acceder con 19 años a los estudios universitarios de farmacia, cursados en la ciudad de Sevilla, donde ha venido residiendo en diversos pisos de alquiler compartido con otras estudiantes (docs. 1 a 5 de la contestación). Desde entonces han transcurrido hasta el día de hoy cerca de 14 años, en que el denominado Plan Bolonia sucedió al antiguo plan que cursaba, convalidando tan sólo algunas asignaturas en el actual grado de farmacia. A la fecha de la celebración del juicio -27/10/16-, D ª Tarsila reconoció que al menos le restaban por cursar tres años de estudios. Lo que significa que a día de hoy todavía restaría un año para acabar su carrera, más el tiempo necesario para acceder al mercado laboral. Respecto a los períodos vacacionales de abril y julio de 2014 (cercanos éstos a la quincena), no habría nada que reprochar en una situación de normal dedicación y superación de su carrera universitaria. Pero ni se ha logrado acreditar que las jaquecas migrañosas que padece sean las causantes de tan dilatado periplo universitario -dada la periodicidad de las crisis, documentadas a los documentos 21 a 26-, ni que tampoco lo sea la enfermedad que padece su madre, pese a la loable y plena dedicación inicial de D ª Tarsila , seguida de la dedicación de algún fin de semana cuando comenzase a cursar sus estudios universitarios, o la intervención quirúrgica por 'una fístula pilodinal con acceso' de 7 de agosto de 2013. Por lo que no advirtiéndose un esfuerzo por acabar la carrera, ni causas que convaliden la imposibilidad de mayor aplicación, y no concibiéndose la pensión alimenticia como un modo normal de subsistencia de carácter indefinido en el tiempo, procede acordar la extinción de la pensión alimenticia de D ª Tarsila .

En segundo lugar, tal y como el propio escrito de recurso pone de manifiesto, dicha situación es diferente a la de D. Eloy , que a día de la fecha desconocemos si superó la prueba de acceso para obtener una especialidad médica (el denominado MIR), y si efectivamente ejerce como médico interno residente. Lo cierto es que no se cuestiona su aplicación y correlativa superación de estudios universitarios con cierto éxito, motivo por el cual y ante el citado desconocimiento de la situación actual, procede el mantenimiento de su pensión de alimentos, que debe acompasarse con las posibilidades económicas del progenitor obligado a prestar alimentos.



CUARTO.- Con relación a la supresión de la pensión compensatoria a favor de la apelada, también los motivos del recurso deben decaer.

Dicha pensión según convenio regulador consiste en el 40% de los emolumentos del Sr. Bernabe , mientras que la Sra. Catalina no obtuviera un trabajo fijo y estable. Se aduce que durante los 8 años siguientes a la disolución del matrimonio, la apelada no se ha insertado en el mercado laboral, y se llega a reconocer que el estado de salud mental de la misma ha sido la causa. Con dichos argumentos, avalados con la prueba documental obrante en autos (docs. 90 a 92 de la contestación), y la imposibilidad de realizar un juicio prospectivo favorable al ingreso en el mercado laboral de D ª Catalina , habida cuenta de su edad y estado de salud, la supresión interesada no puede prosperar, al no producirse una modificación sustancial de circunstancias. Ciertamente el estado de salud de la Sra. Catalina no era desconocido para el Sr. Bernabe , pues ya desde el año 2000 padecía un cuadro depresivo (doc. 92 de la contestación) que se ve acuciado por la crisis matrimonial (docs. 90 y 91) siendo diagnosticada el 26 de febrero de 2008 de un trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo y agorafobia, con evolución desfavorable.

Tampoco puede prosperar ante el hecho de que los emolumentos del Sr. Bernabe se vean reducidos por encontrarse en la reserva activa, pues como más arriba se expone, se pactó una pensión consistente en un porcentaje de su salario. Resultando que el Sr. Bernabe tiene cubiertas holgadamente sus necesidades pues cuenta con percepciones salariales netas ascendentes a los 2.200 euros. Y a nadie escapa que aplicado el citado porcentaje, éste sigue redundando en la misma forma para cada ex cónyuge.

A ello debe unirse que el procedimiento de modificación no tiene naturaleza revisora de lo mutuamente acordado en precedente procedimiento, por lo que no es dable al Tribunal reducir el porcentaje aplicado sino cuando concurra un cambio sustancial de circunstancias. Cambio que como explicamos a lo largo de este fundamento no se ha producido.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto, no procede realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada al amparo del art. 398.2º LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D. Bernabe , revocamos parcialmente la sentencia recurrida, y, en su consecuencia, DECLARAMOS extinguida la pensión de alimentos a favor de D ª Tarsila , confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida. No se hace expresa condena en las costas procesales de esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de San Fernando, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.