Sentencia CIVIL Nº 623/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 285/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
N.I.G. 1402142C20170009263
Recurso de Apelación Civil 285/2018-RR
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 28/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
SENTENCIA Nº 623/2018
MAGISTRADOS:
Presidente: D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ.
Dª. CRISTINA MIR RUZA.
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.
En Córdoba, a ocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 19 de diciembre de 2017, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, CAJASUR BANCO , representada por la Procuradora Dª. Encarnación Villén Pérez, bajo la dirección
jurídica del Letrado D. José Ramón Márquez Moreno, siendo parte apelada Dª Carla , representada por la
Procuradora Dª. María Teresa Campos Berzosa, bajo la dirección jurídica de la Letrada Dª. Fuensanta Cabrera
Salinas.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida y,
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por Dª Elvira Pérez Martínez, Magistrada-Juez de refuerzo adscrita al Juzgado de Primera Instancia nº9 de Córdoba, el día 19.12.2017 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Sra. Campos, en nombre y representación de Dª Carla frente a CAJASUR BANCO S.A.U. y, en consecuencia: 1.- Se declara la nulidad de la limitación del tipo de interés variable contenida en la estipulación TERCERA de la escritura de préstamo suscrita entre las partes el 28/6/2002, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades percibidas de más en virtud de la cláusula controvertida desde el inicio del contrato y hasta la resolución definitiva del pleito, lo que se determinará en ejecución de sentencia.

2.- Se declara la nulidad por abusiva de la clausula relativa al interés de demora contenida en la estipulación SEXTA del contrato de hipoteca suscrito entre las partes, teniéndola por no incorporada al mismo.

3.- Se declara la nulidad por abusivas de las clausulas relativas a Gastos notariales, registrales y Tributos a cargo del prestatario contenida en la Clausula QUINTA conforme a lo establecido en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

4.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito.

5.- Se condena a la entidad demandada a la devolución a los actores de las cantidades que éstos hayan pagado de más en virtud de la estipulación QUINTA declarada nula en los términos del Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución por importe de NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON DICISIETE CÉNTIMOS DE EURO (959,17 EUROS), con los intereses legales y procesales correspondientes.

6.- Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de CAJASUR BANCO que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 4 de octubre de 2018.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de 19 de diciembre de 2017 en el procedimiento ordinario 218/17 del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Córdoba, por la que se estimaba la demanda, se declaraba la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario celebrado el 28 de junio de 2002 con devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la celebración del contrato, la nulidad de la cláusula del interés de demora, la nulidad de la cláusula de los gastos notariales, registrales y tributos a cargo del prestatario y la devolución al demandante de la suma de 959,17 euros.

Frente a dicha sentencia la procuradora Sra. Villén Pérez en representación de CAJASUR BANCO S.A.U. ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) improcedencia de la condena para el abono de las cantidades liquidadas en concepto de Notaría, Gestoría y Registro; ii) improcedencia de la nulidad de la cláusula relativa a la fijación del interés de demora; iii) interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria, iv) incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil, intereses legales; v) el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de os préstamos hipotecarios y vi) la cuestión presentaba dudas de Derecho.



SEGUNDO .- Para seguir el adecuado orden lógico, conviene examinar en primer lugar los motivos de apelación i) y v) relativos a los gastos de notaria y registro .

En primer lugardeberá examinarse si la cláusula relativa a los gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura es nula por abusiva .

La estipulación quinta. 2 y 3 de la escritura del préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 28 de junio de 2002 establece lo siguiente: ' Quinta. Gastos a cargo del prestatario: Son de cuenta del prestatario.

2) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, así como los derivados de la expedición de copias de citados documentos; 3) Gastos de tramitación de la/s escritura/s ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos. La parte acreditada apodera a CAJASUR para que, directamente o a través de persona física o jurídica designada por dicha Caja, realice los trámites que sean necesarios hasta obtener la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad competente, así como de las otorgadas con anterioridad a la misma que condicionen la inscripción de ésta con rango de primera en dicho Registro.' Como puede comprobarse de una simple lectura de la estipulación en cuestión, resulta que existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Así se indica que asume el prestatario ' ... los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca ... todos los impuestos generados por el otorgamiento de esta escritura y los gastos de tramitación de la misma ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos' .

Nos encontramos ante el supuesto descrito en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que: '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)', y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes', y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida. En principio nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89,2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios. Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 contempla que se ha de entregar al cliente un folleto informativo en el que se indicaba el coste aproximado de estas partidas que se imponen al prestatario. En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerado abusiva y por tanto nula.



TERCERO .- Una ves declarada nula la cláusula que ha determinando que el prestatario abonase las partidas cuya devolución interesa, procede determinar si los mismos son de cuenta de la entidad de crédito como prestamista y por ello procedería la condena a su devolución .

Por lo que se refiere a los gastos notariales , habrá que atender a quien insta el servicio o a favor de quien se inscribe el derecho tal y como resulta de la norma sexta anexo II del RD 1426/1989 DE 1711 que aprueba el arancel de los Notarios y de la norma octava del anexo II del RD 1427/1989 de 17.11 que aprueba el de los Registradores de la Propiedad.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia de 20 de diciembre de 2017 (rollo 1365/17 ) que en cuanto a la determinación de quien es el interesado y beneficiario de este tipo de operaciones.

Tal y como hemos indicado, nos encontramos que el prestatario está interesado en cuanto que busca financiación, pero también lo está el prestamista que se decida profesionalmente a esa actividad con un innegable y legítimo ánimo de lucro, por lo que ambos está interesado en la operación y será de su cuenta el pago de esta partida (sentencia de esta Sección de 24 de abril de 2018, rollo 1603/17 ).

No obstante, debemos precisar que según la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , hay que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

'Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento'.

Por lo tanto, respecto a los gastos notariales corresponde abonar al Banco el importe correspondiente a las copias autorizadas (ordinarias y electrónicas) y a las copias simples (ordinarias y electrónicas) lo que supone un total de 103,07 eurosy del resto, hasta los 522,94 euros de la factura notarial aportada, debe ser abonada por mitad entre ambos interesados, por lo que le corresponde a la entidad de crédito abonar la suma de 313,01 euros.



CUARTO .- Respecto a los gastos registrales , aquí se ha de estar a la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989 de 17 de noviembre que aprueba el de los Registradores de la Propiedad, que atribuye en primer término la obligación de pago a quien inscribe su derecho o solicita el servicio, aquí la entidad demandada a cuyo favor se inscribió la hipoteca.

Por lo tanto, atendiendo a la factura presentada, el importe de los gastos de inscripción asciende a la suma de 155,69 euros cuyo abono corresponde a la entidad de crédito.



QUINTO .- Por lo que se refiere a los gastos de tasación , tal y como hemos señalado en resoluciones anteriores como por ejemplo en la sentencia de 3 de abril de 2017 (rollo 206/18 ), la entidad prestamistas tiene que dar cumplimiento a las exigencias de la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981, ya que están marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría un argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida. Por otro lado, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo tanto, es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria. Por lo tanto, procede desestimar este motivo de apelación relativa a la factura de tasación por importe de 210,54 euros.

Por todo lo expuesto y como conclusión, a tenor de los argumentos expuestos con anterioridad, procede confirmar la sentencia de instancia si bien procede minorar el importe de la cuantía a la que es condenada la entidad de crédito demandada a la suma de 579,24 euros.



SEXTO .- El tercer motivo de apelación se refiere a la existencia del interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria .

Sobre esta cuestión nos hemos de remitir a lo que ya decía la sentencia de esta Sala en resolución de 20 de febrero de 2017, en el sentido que de efectivamente el prestatario está interesado en cuanto que busca financiación, pero también lo está el prestamista que precisamente se dedica profesionalmente a esa actividad con un innegable y legítimo ánimo de lucro, por lo que ambos están interesados en la operación del préstamo con garantía hipotecaria.

SEPTIMO .- El segundo motivo de apelación se refiera ala cláusula de los intereses de demora .

Plantea la entidad de crédito apelante que dicha estipulación resulta perfectamente válida en la que se contempla un interés del 18 % nominal anual.

Para resolver la cuestión relativa al posible carácter abusivo del interés de demora debemos atender a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de enero de 2015 que ha declarado que en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disp. trans. 2.ª Ley 1/2013 (el triple del interés legal), tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar la medida moderadora prevista en la norma, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13/CEE, procediendo, en su caso, a la anulación de la misma, sin estar facultado para modificar su contenido, ni tampoco para aplicar una norma de derecho nacional si ello resulta más perjudicial para el consumidor que la inaplicación de la cláusula declarada abusiva. En este sentido, nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 7 de septiembre de 2015 ha indicado: 'En nuestra anterior sentencia, la num. 265/2015, de 22 de abril , consideramos que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.

La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Con base en los criterios expresados, la Sala consideró abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal, criterio que se reitera en esta sentencia.' Aplicado este criterio al caso que nos ocupa, nos encontramos que se había previsto un interés de demora que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio por lo que procede desestimar este motivo de apelación.

OCTAVO .- El cuarto motivo de apelación se refiera ala incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

Plantea la parte apelante que la sentencia declara que como consecuencia de la declaración de nulidad de la Cláusula 5ª del contrato las cantidades objeto de condena se debían incrementarán con los intereses legales desde el momento del pago de cada una de ellas por el consumidor en aplicación de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil. El artículo 1303 del Código Civil se refiere a un supuesto que no es el enjuiciado. En este caso las partes no tienen que 'restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses...' Cajasur no recibió ninguna cantidad de el demandante por los gastos de la operación crediticia, y por tanto nada tiene que 'devolver' o 'restituir'. Las cantidades reclamadas por el demandante fueron pagadas por estos a la tasadora, a la gestoría, a la notaría y al registro de la propiedad. No hay nada que restituirse mutuamente como consecuencia de la nulidad de la cláusula 5ª del contrato. De ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, el demandante habría realizado un pago indebido y tendrían derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento, conforme a lo establecido en los artículos 1100 y 1108 del Código Civil.

Expuestos los términos de la apelación esta sala no alcanza a comprender el contenido de dicho motivo ya que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada se indica respecto a los efectos de la declaración de nulidad: ' La cantidad devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la reclamación extrajudicial del deudor' Por lo tanto, la sentencia había estimado las pretensiones que ahora se invocan en el recurso de apelación.

NOVENO .- El último motivo de apelación se refiere a la improcedente condena en costas en tanto que la cuestión presentaba dudas de Derecho . Hay que indicar que, con independencia de la existencia o no de dudas de derecho, atendiendo al contenido de la demanda la sentencia de instancia estimó parcialmente las pretensiones de la actora, ya que entre otros pronunciamientos, desestimó la pretensión relativa al impuesto de actos jurídicos documentados, por lo que de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de una sentencia parcialmente estimatoria no procede efectuar un especial pronunciamiento en materia de costas, por lo que procede estimar este motivo de apelación.

DECIMO .- Respecto a las costas de la apelación, al haber sido parcialmente estimadas las pretensiones de la parte apelante, no procede imponer a ésta las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Villén Pérez en representación de CAJASUR BANCO S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 bis de Córdoba de 19 de diciembre de 2017 en el procedimiento ordinario 281/17, debemos revocar la misma únicamente respecto al pronunciamiento de condena que queda minorado a la suma de 579,24 euros.

Todo ello, sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas tanto en primera instancia como en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.