Sentencia CIVIL Nº 623/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1196/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 623
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. José Antonio Córdoba García
En la ciudad de Jaén, a trece de Junio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1668 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1196 del año 2017 , a instancia
de D. Jesús Luis Y Dª Penélope , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D.
Mario Carrasco Mallén y defendidos por el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra UNICAJA BANCO,
S.A. , representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jaime Palma Gómez de la Casa y
defendida por el Letrado D. Joaquín Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 24 de Abril de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda presentada en representación de Dª Penélope y D. Jesús Luis , contra MONTE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA, ANTEQUERA Y JAÉN (UNICAJA), .- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula límite del tipo de interés, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15/04/2009, cláusula que se expresa de la manera siguiente 'en ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal anual'; condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

.- Debo Condenar y condeno a la demandada, MONTE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CADIZ, ALMERIA, MALAGA, ANTEQUERA Y JAÉN (UNICAJA), a la devolución de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a las bases señaladas en la fundamentación jurídica de esta resolución, esto es, partiendo de lo establecido en la escritura de hipoteca, desde la misma, en la que se fijó la cláusula suelo declarada nula, y hasta la efectiva eliminación de la cláusula, e incrementada esta cantidad con los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del tipo de interés de demora , contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 15 de abril de 2009, fijado en el 18%, con las consecuencias de ello contenidas en los fundamentos jurídicos.

.- Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Jesús Luis y Dª Penélope , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Junio de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, habiendo intervenido en el Tribunal el Magistrado D. José Antonio Córdoba García en sustitución ordinaria del Magistrado D. Luis Shaw Morcillo por permiso oficial.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que estimando la demanda presentada, se declara la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa a la variabilidad del tipo mínimo de interés incluidas en la estipulación Tercera Bis,de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgadas el 15-4-09, acordando la inaplicación de la misma, con restitución a los actores de la cantidad indebidamente cobrada desde la formalización del contrato, se alza representación procesal de la Entidad demandada reiterando idénticos motivos a los ya esgrimidos en numerosos recursos anteriores interpuestos por la misma para su resolución por esta Sala, insistiendo en esencia, con transcripción de la doctrina emanada de la STS, Pleno, de 9-5-13 , para resaltar la validez y eficacia que la jurisprudencia atribuye con carácter general a las cláusulas suelo, y con transcripción también de la más reciente STS de 9-3-17 , en la validez de la concreta cláusula aquí discutida cuyo carácter abusivo niega, por estimar que probó en autos suficientemente que la misma superaba el doble control de transparencia exigido por la primera sentencia citada, denunciando por ello la incorrecta valoración por parte de la Juzgadora de tal control.

Impugna con carácter subsidiario también el alcance de los efectos otorgados a dicha declaración de nulidad, denunciando que la Juzgadora de instancia incurre en incongruencia, por haberse solicitado en la demanda la retroactividad sólo hasta el 9-5-13, y alegando en esencia que pese a lo declarado en la STJUE de 21-12-16, no es aplicable la doctrina que dicha resolución contiene, no siéndolo tampoco al presente supuesto el carácter ex tunc de tales efectos que establece el art. 1.303 Cc , por no tratarse de una nulidad estructural, sino funcional.

Finalmente, combate el pronunciamiento por el que se le condena al pago de las costas causadas en la instancia, pues según alega, concurren serias dudas de hecho y de derecho.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, en cuanto a la declaración de nulidad por abusiva impugnada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en sentencias de 6 , 7 , 13 y 28-5 , 1 , 7 y 8-7 , 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15 , 7 , 13 , 20 y 25-1 , 2-3 , 20-4 , 7 y 28-9 y 16-11-16 , 8-2 , 28-9 , 2-10 , 8 y 29-11-17 ó 17-1-18 , por citar las más recientes en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 y otras posteriores que damos aquí por reproducidas a fin de evitar repeticiones innecesarias.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado que la cláusula suelo impugnada del 3,50% fijada en la escritura, es nula por falta de transparencia e información suficiente a los prestatarios sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente no se aporta justificación de la existencia de tal información, por haber entregado el pertinente folleto informativo, ni oferta vinculante, al menos con la antelación suficiente exigida, pues la aportada como documento nº 3 de la contestación data de un día anterior al de la firma de la escritura y en cualquier caso no consta al final de la misma en la casilla destinada a la justificación de la recepción, más que la firma de los prestatarios pero no la fecha cuyo apartado aparece en blanco. Finalmente tampoco se justifica se entregara el borrador de escritura o de haber realizado las simulaciones oportunas sobre la fluctuación de tipos.

En resumen, ante la negativa del actor y su contraposición con lo declarado por el testigo empleado de la Entidad demanda, que llegó a manifestar que creía que el préstamo tenía como destino la compra de finca rústica y no de vivienda como constaba en la escritura y ahora no se discute, en orden a que se prestara la información en la forma exigida de la limitación a la variabilidad discutida, habrá de convenirse con la Juzgadora de instancia, no se puede estimar suficiente justificada por la falta de documental que corrobore que se dice se dió, pero se niega de contrario.

Por otro lado, ya hemos reiterado y de sobra lo conoce la apelante, que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la estipulación Tercera Bis.- Tipo de interés variable, en la que se establece la cláusula suelo, aisladamente considerada, pudiera ser clara, al establecer la segunda 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50%' y es entendible por un consumidor medio, dicha estipulaciones ni aparecen resaltada en negrita, ni lo está con la debida separación y destacada como se pretende en relación al resto del contenido de la cláusula, pues se incluye, tras establecer un tipo de interés fijo inicial para los primeros seis meses, y sin solución de continuidad tras determinar el diferencial, entre definiciones del tipo de interés de referencia y los tipos sustitutivos y sistema de comunicación de los mismos, todos éstos sí debidamente diferenciados con su epígrafe correspondiente en negrita, explicándolos durante varias páginas, pudiendo concluir con toda lógica, que realmente es una redacción confusa y camuflada, por cuanto se crea una apariencia de que a partir de los primeros seis meses el préstamo tendrá interés variable, cuando en realidad se estaba contratando un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas del actor de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo durante la vida del préstamo.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que las cláusula suelo discutida no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50%, supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima pues el motivo analizado.

Tercero.- La misma suerte desestimatoria habrán de seguir los dos motivos subsidiarios de impugnación.

En orden al alcance de la declaración de nulidad y por lo que al vicio de incongruencia se refiere, ya exponíamos en sentencia de 22-11-17 y en la más reciente de 2-5-18 , en la que la Entidad tenía la misma dirección letrada, en un supuesto idéntico, que no se conceden efectos 'ex tunc' a la declaración de nulidad extralimitándose de la petición de parte, pues la petición de extensión de efectos al tiempo del otorgamiento de la escritura pública sí se produjo en el supuesto enjuiciado con carácter previo al acto del juicio -en la primera lo fue en el acto de la Audiencia Previa al amparo de lo dispuesto en el art. 426.3 LEC -, y aun tratándolo de introducir la parte vía art. 433 LEC , como un hecho nuevo de conocimiento posterior a la Audiencia Previa, cuando realmente lo producido es un cambió de criterio jurisprudencial, no se puede mantener que se haya resuelto al margen del debate, y menos aun que se causara indefensión, al acceder a dicha petición conforme a la jurisprudencia expuesta, pues el alcance de los efectos de la declaración de nulidad es una cuestión meramente jurídica, al margen de que razones de economía procesal imponen no reenviar a las partes a un nuevo proceso solicitando la devolución de indebidamente cobrado en periodo anterior a mayo de 2.013, cuando sería claro el resultado del mismo.

Y no se diga, que los supuestos de las sentencias de las AA.PP. extractadas, son idénticos al presente, pues una cosa es que no se solicitara por la parte más que la devolución de las cantidades desde el 9-5-13, como ocurre en el primero, o exclusivamente la declaración de nulidad, en el segundo, y en ambos el Juez de oficio condenara a la devolución de cantidades no declaradas.

Ni siquiera es un supuesto idéntico al analizado por la STS de 21-12-17 , en el que sí se anulan parcialmente las sentencias de instancia por contradecir el principio dispositivo e incurrir en incongruencia ultra petitum, al haberse solicitado sólo efectos limitados a mayo de 2.013 y concederse al tiempo del contrato, razonando que '...una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad, como sostiene la sentencia recurrida ( art. 1303 CC ), y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo. De manera que si la propia parte solicitante de la nulidad circunscribe su reclamación a un lapso temporal más corto, el tribunal queda vinculado por dicha limitación de los efectos, conforme a los arts. 216 y 218.1 LEC .'.

'Es cierto que, conforme a la propia jurisprudencia de esta sala, si la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal. Pero una vez que no se ciñó a dicha pretensión, sino que la delimitó temporalmente, en coincidencia con su reclamación extrajudicial, el tribunal quedó vinculado por dicha delimitación'.

Podríamos interpretar en consecuencia, que si una petición inespecífica es apta para conceder los efectos con carácter ex tunc, cuanto más cuando, como el enjuiciado, se modificó la limitada petición inicial con carácter previo al juicio sin producir indefensión a la apelante y con la posibilidad de ésta de contradecirla oponiéndose en sus informe, de modo que se ha de estimar correcta su apreciación.

En cuanto al segundo de los argumentos, reiterados por la Entidad apelante en multitud de recursos, habrá de ser igualmente rechazado como de sobra conoce, pues lo que tal resolución TJUE viene a declarar en la sentencia al inicio citada, es que ante la vinculación del Juez nacional -refiriéndose a los órganos remitentes de la cuestión prejudicial planteada- a la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, los mismos habrán de abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU: C: 2010 ;581 apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU: C: 2016;278 apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU;C;2016: 514 apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU;C;2016 835, apartados 67 a 70).

Y fija claramente como doctrina en su parte dispositiva, la de que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es claro pues, que la interpretación que se realiza por el TJUE, por más que se insista, viene a desautorizar no sólo la efectuada para las acciones colectivas de cesación por la STS de 9-5-13 , sino también la contenida en la posterior STS, Pleno de 25-3-15 para las acciones individuales de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula suelo, a las que también extendía la limitación de efectos de la primera, de modo que ante la vinculación expuesta, habrá de mantenerse que la declaración de nulidad efectuada en la instancia habrá de producir plenitud de efectos, como además establece el art. 1.303 Cc , debiendo procederse a la restitución de todas las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula declarada nula desde el inicio del contrato de préstamo suscrito.

Cuarto.- Finalmente, sobre la condena en costas impuesta, al margen de la interpretación restrictiva que merece por su carácter excepcional el supuesto de concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho alegadas, no existen más dudas ni en cuanto a la nulidad por abusiva de la cláusula discutida, ni en cuanto al al acance de sus efectos, que las que la propia apelante sin éxito ha pretendido crear en numerosos procedimientos como el presente, en los que siempre se mantuvo criterio uniforme por esta Sala en base a la jurisprudencia existente a partir de la STS de 9-5-13 , no siendo justo además que estimadas íntegramente las pretensiones actoras, que se vieron obligados a acudir a la interpelación judicial, ahora hayan de cargar con los gastos del proceso, en atención al criterio general vigente del vencimiento objetivo.

Se desestima pues por lo expuesto y por los propios razonamientos de la resolución recurrida el motivo analizado y con él, la apelación interpuesta.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro y de lo Mercantil de Jaén, con fecha 24-4-17 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.668 del año 2.015, debemos de confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, procediendo la pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1196 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.