Sentencia Civil Nº 623, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 41 de 02 de Noviembre de 1999

Fundamentos

(APELACION CIVIL)

      La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, doña Angela Domínguez-Viguera Fernández y don José-Ramón Godoy Méndez, magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A  NUM 623

      En la ciudad de Ourense a dos de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

      VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal civil procedentes del ido mixto núm. 5 de Ourense seguidos con el nº. 0379/98, rollo de apelación núm. 0041/99, entre partes, como apelante D. CASTOR G, representado por el Procurador D. Jesús MARQUINA FERNANDEZ bajo la dirección del Letrado D. José A. FERNANDEZ LEDO y, como apelado D. "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVD. PORTUGAL,", representado por el Procurador D. José Antonio ROMA PEREZ bajo la dirección del Abogado D. Alejandro PEREZ GARRIDO. Es Ponente el Iltmo. Sr don Jesús-Francisco Cristín Pérez.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

      Primero.- Por el Jdo mixto núm. 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de diciembre de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la parte demandada y estimando íntegramente la demanda formulada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚM.  DE LA AVENIDA DE PORTUGAL contra D. CASTOR G, debo declarar y declaro que las obras efectuadas por este último modifican la estructura exterior del edificio condenándole a realizar las obras necesarias de retirada del cierre y reponer a su estado original el balcón de su vivienda, con imposición al mismo de las costas causadas en el procedimiento.".

      Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de CASTOR G recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

      Tercero.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

      Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, y

      PRIMERO.- El recurrente impugna la sentencia recaida en la primera instancia por estimar que concurre una "cuestión procesal de orden público apreciable de oficio", pues se demandó únicamente al apelante para que se le condene a hacer una obra determinada en la vivienda de su propiedad y se obvió que la misma tiene la condición de ganancial y no se convocó a juicio a su esposa, pero ni la excepción es apreciable de oficio, no consta, al no haberse alegado nada al respecto en la contestación a la pretensión actora, la condición del inmueble, y es esa falta de utilización del mencionado remedio procesal, apreciable o no de oficio en su caso, lo que interesadamente lleva a afirmar a quien lo alega que es apreciable sin necesidad de alegación de parte.

      SEGUNDO.- Las otras dos cuestiones planteadas en esta alzada, no merecen mejor tratamiento. Pero es más, al quedar resueltas en la sentencia apelada de forma que no quede lugar para la duda, quedaría relevada la Sala de hacer cualquier tipo de razonamiento para desestimar el insostenible recurso, pues, en efecto, como reconoce la titular de la empresa que hizo el cierre en la fachada del inmueble sujeto al régimen de propiedad horizontal, en prueba testifical propuesta por el propio demandado, el coste de las obras necesarias para la retirada del mismo no excede de las 80.000 pesetas, y por ello, es evidente que el proceso adecuado es el seguido, y es intrascendente lo que se haya abonado por colocar la cristalera, el importe del impuesto correspondiente y de las tasas municipales.

      TERCERO.- Como claramente resulta del aporte fotográfico suministrado por la representación de la Comunidad por la que se acciona, el cierre efectuado -obra nada infrecuente con o sin autorización municipal pese a afectar a la estética urbana-, documentos no adecuadamente impugnados, supone una importante alteración de elementos comunes, y su alteración precisa, en todo caso, y con independencia de su trascendencia municipal, del acuerdo unánime de los propietarios por referirse a supuesto que modifica el título constitutivo del régimen al que se acogió el inmueble.

      CUARTO.- Procede, en base a todo lo argumentado, desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia estimatorio apelada, con imposición de las costas de la segunda instancia al apelante (artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

      Por lo expuesto la Audiencia pronuncia el siguiente

      FALLO: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Castor G, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ourense en el juicio verbal 379/98, rollo de Sala núm. 41/99, resolución que se confirma, y se imponen las costas de la segunda instancia al apelante.

      Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.