Sentencia Civil Nº 624/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 730/2002 de 17 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 913971937/913971947 Fax: 913971935

N.I.G. 28000 1 7012489 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 730 /2002

Autos: MENOR CUANTIA 595 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 43 de MADRID

De: DIRECCION000 MADRID

Procurador: SILVIA VIRTO BERMEJO

Contra: Luis Manuel, Begoña , Narciso , Gabriela

Procurador: CARMEN GARCIA RUBIO

PONENTE: ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ VALDÉS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOAQUIN NAVARRO ESTEVAN

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ VALDÉS

En MADRID , a diecisiete de mayo de dos mil cuatro.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 595/00, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 43 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante DIRECCION000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Silvia Virto Bermejo y defendida por Letrado, y de otra como demandantes- apelados D. Narciso, Dª Gabriela, HEREDEROS DE Luis Manuel, hoy fallecido Y Dª Begoña, representados por la Procuradora Dª Carmen García Rubio y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de menor cuantía.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JUAN LUIS GORDILLO ALVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, en fecha 2 de enero de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Narciso, Dª Gabriela, D. Luis Manuel y Dª Begoña debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo segundo adoptado el 13 de julio de 2000 por la junta general extraordinaria de la DIRECCION000 de Madrid relativo a la autorización para la instalación en la cubierta del edificio de antenas repetidoras de telefonía móvil, imponiendo a dicha comunidad demandada las costas causadas con este juicio".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de abril de 2004, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de Mayo de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada excepto el sexto.

PRIMERO.- Frente a la sentencia recaída, cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de la presente, por la demandada se alza recurso de apelación invocando falta de acción, como, subsidiariamente, que para la adopción del acuerdo bastaba la aprobación de 3/5 del total de los propietarios que representasen 3/5 de las cuotas de participación ya que la instalación no afectaría negativamente a la estructura del edificio, no existiendo relación directa acreditada entre las antenas y determinadas enfermedades.

Recurso al que la parte contraria mostró su oposición.

SEGUNDO.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida en esta alzada procede, como punto de partida, el destacar que por los actores se interpuso demanda -presentada el 13 de octubre de 2000- en solicitud de ser declarada la nulidad del acuerdo segundo adoptado en la Junta de Propietarios de 13 de julio de 2000. Dicho acuerdo consistía en "la instalación de la Estación Base de Telecomunicaciones, siempre y cuando Telefónica Servicios Móviles acepte las condiciones establecidas por la Comunidad, y condicionado a que los propietarios que no han asistido a esta Junta emitan su voto por escrito en el plazo de treinta días a partir de la recepción de este acta, en la cual se adjuntará como anexo el contrato modificado por la Comunidad".

Igualmente es de destacar que en Junta General Extraordinaria de la Comunidad demandada celebrada el 16 de octubre de 2000, previa convocatoria cursada a todos los propietarios el día 5 de octubre -según obra en el acta correspondiente- bajo el punto 1º del orden del día: ratificación y/o reconsideración del precontrato de Telefónica Servicios Móviles S.A... para el arrendamiento de parte de la cubierta para la instalación de una estación base de Telefonía Móvil...., se acordó, tras informar al Presidente haberle comunicado, dicho día 16, Telefónica Móviles que desistían del arrendamiento ofertado, lo que se le ratificó por escrito entregado en mano dicho día: "no procede efectuar nueva votación por haber desaparecido la posibilidad de efectuar el arrendamiento. Aprobándose, por mayoría de los presentes, que, en caso de nuevas ofertas de arrendamiento la decisión será sometida a la Junta de Propietarios" (al folio 66 vuelto).

Sentado lo anterior, la falta de acción esgrimida por la apelante como motivo del recurso con base a que a el acuerdo objeto de impugnación ha quedado ineficaz según lo acordado en la Junta de 16-10-2002 no pueda ser acogida toda vez que al interponerse la demanda el acuerdo impugnado no habría devenido ineficaz como consecuencia de adoptado posteriormente, por lo que, como indica el Juez a quo, debe de estarse al momento en el que se interpuso la demanda, momento en el que se integra la llamada perpetuatio objectus.

Por otra parte, el que el acuerdo impugnado "estuviese pendiente de ratificación y/o revocación", no puede ser acogido pues lo cierto es que el acuerdo objeto de impugnación, con los condicionantes establecidos en el mismo, se adoptó en la Junta de 13 de julio, por lo que su posible ratificación o revocación posterior no puede conllevar a entender que el acuerdo no se adoptó en firme.-

Igualmente, el que con posterioridad a la adopción del acuerdo se ofreciese a los propietarios el votar respecto al nuevo contrato que Telefónica ofrecía no enerva lo ya considerado, el acuerdo se adoptó el 13 de julio, máxime cuando el mismo se fundamentaba en la aceptación por Telefónica de las condiciones establecidas por la Comunidad, por lo que de no aceptarse estas y ofrecerse otras, el acuerdo, repetimos, adoptado, no hubiese permitido el arriendo en las condiciones establecidas por Telefónica, pero seguía adoptado.

TERCERO.- Reproduciendo la apelante como segundo motivo del recurso que para la adopción del acuerdo impugnado bastaba con el voto favorable de 3/5 partes del total de los propietarios que representasen 3/5 de las cuotas de participación de conformidad con lo establecido en el art. 17-1º pfo. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal, la Sala considera inacogible tal motivo toda vez que si bien el legislador prevee tal mayoría cualificada cuando se trata del arrendamiento de elementos comunes de la finca que no tengan asignado un uso específico, también prevee que el acuerdo precisa de unanimidad cuando implique la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos (art. 17.1º paf. 1), como cuando se trata de obras en elementos comunes que alteren la estructura o fábrica del edificio (art. 12), tal y como considera la S de AP Cádiz de 5-9-2001 ante un supuesto semejante al de autos, de forma que los razonamientos del Juez a quo referentes a que "la instalación pretendida supondría la modificación de la estructura del edificio", amparados en dos informes de arquitectos obrantes en autos, conllevan a entender que se precisaba de unanimidad para la adopción del acuerdo al alterarse la estructura del edificio, lo cual afecta al título constitutivo y debe de someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo (art. 12 LPH), que no es sino el de unanimidad (art. 18 LPH).

Es de significar que el alegato de no afectar la instalación negativamente a la estructura del edificio, no puede ser acogido pues lo cierto es que se altera la estructura y ello precisa de la ya citada unanimidad.

CUARTO.- Si bien lo ya considerado debe de conllevar a la improcedencia de, con revocación de la sentencia de instancia, desestimarse la demanda interpuesta, sin ser preciso entrar a dilucidar sobre el alegato de la apelante referente a la insalubridad de las antenas, en relación a la imposición de las costas de la instancia -sobre las que se pide en el recurso su imposición a la actora-, la Sala considera que ante las circunstancias excepcionales concurrentes no procede efectuar imposición alguna, pues lo cierto es que, ante lo acordado el 16 de octubre de 2000 en la Comunidad demandada, la continuación del presente proceso -que, como se ha expuesto, viene sujeto al principio de la perpetuatio objectus- devenía inútil para la protección de los intereses de las partes dignos de protección, sin que las mismas hubiesen efectuado acto procesal alguno para poner fín a un proceso cuya continuación era inútil en orden a la defensa de los intereses dignos de protección ya indicados, no habiendo intentado llegar a un acuerdo para evitar tal continuación.

Por todo ello, en virtud de lo dispuesto en el art. 523 de la LEC, no procede hacer imposición de las costas causadas en la instancia.

QUINTO.- Procediendo la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada (art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª Silvia Virto Bermejo, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Madrid, con fecha 2 de enero de 2002, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la indicada resolución dejando sin efecto la imposición de las costas de la instancia a la demandada. Confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución apelada.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.