Sentencia Civil Nº 624/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 325/2007 de 30 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00624/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 325 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a treinta de octubre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 66/2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCOBENDAS, a los que ha correspondido el Rollo 325/2007, en los que aparece como parte apelante D. Franco , y como apelado ESMADI RECREATIVOS Y COMPLEMENTOS, S.L., representada por el procurador D. DAVID MARTÍN IBEAS, en esta alzada, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas (Madrid), en fecha 28 de noviembre de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por ESMADI RECREATIVOS Y COMPLEMENTOS S.L. representada por la Procuradora Dª. Yolanda López Muñoz contra D. Franco representado por la Procuradora Dª. Cristina Pérez Perrino debo condenar y condeno al demandado al pago a la actora de la cantidad de 36.000 euros, así como intereses legales conforme al fundamento de derecho quinto de esta resolución, y pago de las costas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Franco , al que se opuso la parte apelada ESMADI RECREATIVOS Y COMPLEMENTOS, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de octubre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- La mercantil actora, Esmadi Recreativos y Complementos S.L., ejercita, frente a don Franco , acción de responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato celebrado por las partes, en fecha 10 de mayo de 2005, -el demandado como responsable de la actividad-, en el que se acordaba la instalación y explotación de máquinas recreativas con premio tipo "A o B" por parte de la actora en el local denominado "Cervecería Gambrinus" de Alcobendas (Madrid), con cláusula de exclusividad por un periodo contractual de cinco años a partir de la fecha de instalación coincidente con la fecha en que finalizaba el contrato anterior de instalación de máquinas recreativas celebrado por el demandado con una tercera empresa operadora, y de indemnización de daños y perjuicios en la suma de 36.000 euros, por aplicación de la cláusula penal fijada en el contrato, ya que, según la demandante, tras entregar al demandado, por el concepto de instalación, la suma de 9.000 euros a la firma del contrato, 1.000 euros a la semana siguiente y 4.000 euros mediante un talón, de los 18.000 euros comprometidos en el contrato, aquél se ha negado a instalar las máquinas y ha permitido que se instalen otras de una tercera empresa operadora.

El demandado se opone a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación pasiva porque, según el mismo, la instalación de las máquinas debió realizarse en el local sito en Alcobendas, calle Marqués de la Valdavia, número 30, "Cervecería Gambrinus", que es una franquicia, y cuyo titular no es don Franco , sino la mercantil The Landing Área S.L., que es la arrendataria del local y la titular de la franquicia y de la actividad de hostelería que se desarrolla en el mismo, habiendo suscrito el demandado el contrato como responsable de la actividad, no como titular, siendo el obligado a cumplir lo convenido la mercantil; y, en cuanto al fondo del asunto, invoca la nulidad de pleno derecho del contrato al estar firmado por persona que no ostenta la titularidad exigida para realizar el negocio jurídico objeto del mismo, careciendo de capacidad para representar y siendo nulo el consentimiento, además de haber sido prestado por error; y alega que sólo se acredita la entrega de 9.000 euros efectuada en el mismo acto de la firma del contrato; que la cláusula penal fijada en el contrato está prevista para caso de incumplimiento del contrato y no para el supuesto de que la demandante no instalase las máquinas en el establecimiento; que es falso que el demandado se haya negado a instalar las máquinas de la demandante en su local y que haya instalado máquinas de otra empresa, pues fue la demandante la que durante tres meses después de celebrado el contrato no instaló las máquinas y la titular del establecimiento se vio obligada a contratar con una nueva empresa; que se podrán reclamar las cantidades entregadas pero no la cláusula penal; en los fundamentos jurídicos hace referencia a la moderación de la pena.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva argumentando que a la fecha de celebración del contrato el actor desconocía que el negocio pertenecía a un tercero representado; que el demandado suscribió el contrato en nombre propio, como responsable de la actividad, y fue quien recibió, también en nombre propio, los 9.000 euros del primer pago a cargo de la actora; y que no existía notoriedad exterior alguna que permitiera sospechar siquiera la ajena titularidad, pues en el contrato celebrado nada se expuso al respecto, antes bien, aparece don Franco actuando en nombre propio como responsable de la actividad de "Gambrinus", dando a entender que él era el titular del establecimiento y sin constancia de que la titular del establecimiento, The Landing Área S.L., tuviera conocimiento de las gestiones de aquél; en definitiva, que el supuesto era de representación en nombre propio, sin poder para ello, y es el demandado quien debe responder frente a la demandante de las obligaciones asumidas como consecuencia del contrato. Que el demandado incumplió la cláusula octava del contrato por la que el titular del establecimiento se obligaba y se comprometía a no firmar ningún otro contrato con otra empresa operadora, toda vez que estaba acreditado que, con fecha 6 de octubre de 2005, se solicitó por doña Blanca , en representación de The Landing Área S.L., como titular del establecimiento Gambrinus, conjuntamente con la empresa Egasa XXI S.A.U., autorización para instalar máquinas en el citado establecimiento, autorización concedida por Resolución administrativa de 12 de enero de 2006. Que acreditado el incumplimiento y de acuerdo con el artículo 1.101 del Código civil , el demandado debe indemnizar a la actora los daños y perjuicios ocasionados, indemnización que debía sustituirse por la cláusula penal y si bien podía moderarse, usando la facultad establecida en el artículo 1.154 del Código civil , en este supuesto no era procedente tal moderación por ser la suma convenida como cláusula penal justa, ya que la demandante había tenido que adquirir las máquinas, por precio de unos 4.000 euros cada una, y abonar las tasas correspondientes, y había dejado de percibir beneficios. Y, en consecuencia, estima íntegramente la demanda y condena al demandado al pago a la demandante de la suma de 36.000 euros, intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, y al pago de las costas causadas.

El demandado interpone recurso de apelación contra dicha sentencia reiterando que no es titular de la Cervecería Gambrinus, ni ha ostentado cargo alguno en la sociedad titular, de modo que no puede aplicarse la cláusula penal establecida en el contrato porque el incumplimiento ha de reclamarse al titular, la mercantil The Landing Área S.L.; que, aunque se entendiera que el demandado gestionaba notoriamente la Cervecería Gambrinus y, por ello, que se obligó personalmente con la firma del contrato, se ha acreditado que no fue el mismo quien solicitó a la Comunidad de Madrid la instalación de las nuevas máquinas recreativas, sino la administradora de The Landing Área S.L., luego él no incumplió el contrato, máxime cuando la solicitud se efectúa cuando ni siquiera prestaba servicios como trabajador en la cervecería; que no se le condena a la devolución de la cantidad recibida a cuenta (9.000 euros), lo que podría ser lógico si se aceptara el hecho de que se obligó con la firma del contrato y aceptó los 9.000 euros a cuenta, sino que se le condena a pagar la cláusula penal por incumplimiento de contrato, aunque se reconoce en la sentencia que no incumplió el contrato pues la solicitud de las nuevas máquinas recreativas la realizó la sociedad The Landing Área S.L., titular de la actividad; que no se argumenta por qué no se acepta que el demandado actuó en todo momento en el contrato como mandatario verbal, cuando en dicho contrato no se menciona que el demandado sea titular del establecimiento, ni representante legal, sino que aparece como responsable de la actividad de la Cervecería Gambrinus, es decir, como encargado; que no se tiene en cuenta que desde la firma del contrato hasta tres meses después, la demandante no solo no había instalado las máquinas, sino que ni siquiera había solicitado algún trámite al respecto, en claro incumplimiento por su parte; que la demandante no ha acreditado los perjuicios ocasionados, ni el valor de los mismos, ni la razón por la que durante tres meses no dio señales de vida, no instaló las máquinas y no solicitó su instalación a la Comunidad de Madrid; que no puede condenarse al pago por incumplimiento ya que a) firmó el contrato un trabajador como mandatario verbal y quien incumple el mismo es el administrador de la empresa titular (no existe vínculo contractual vigente entre quienes celebraron el contrato), b) existía la obligación de la demandante de pagar y de la titular del establecimiento de ceder espacio de su cervecería para la instalación de las máquinas recreativas y el demandado no aparece en ninguna de ambas y recíprocas obligaciones (no concurre reciprocidad entre actora y demandado), c) la solicitud de las nuevas máquinas las realiza la titular y no el demandado (el demandado no ha incumplido sino la titular en el supuesto de que se entienda que ha existido incumplimiento) y d) la demandante no instaló las máquinas, ni solicitó su instalación a la Comunidad de Madrid en el plazo de tres meses (quien ejercita la acción ha incumplido previamente); que si se entiende que el demandado no actuó como mandatario verbal, el contrato sería nulo y, por ello, nula sería la cláusula penal; que el juez debe moderar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; que se dan por probados hechos que no lo han sido.

SEGUNDO.- El contrato celebrado el 10 de mayo de 2005 constata que don Franco intervino en concepto de responsable de la actividad, en su propio nombre y derecho, es decir, no concertó el contrato como representante de una persona jurídica titular del negocio y no consta que dicha titular tuviera siquiera conocimiento del contrato; y quien recibió parte de la contraprestación convenida (9.000 euros a la firma del contrato y 1.000 euros mas el 30 de junio de 2005) fue don Franco , en nombre propio, sin que conste, ni se ha alegado siquiera, que lo recibido se entregó a la mercantil titular de la actividad.

Parte es quien ha concurrido a la formación del contrato por si o por medio de representante. Parte, en sentido contractual, es, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1982 , únicamente aquella que otorga, celebra o concierta un contrato y, por exclusión, todos aquellos en quienes no concurre esa condición o la de ser herederos de alguno de los sujetos del contrato, tienen con relación al mismo la consideración de terceros.

No consta tampoco, que el demandado, que intervino en su propio nombre y derecho en el contrato, tuviera facultades para obligar a la titular de la actividad, ni siquiera consta que actuase como factor notorio, luego no puede entenderse que dicha titular esté obligada causalmente frente a la actora, a quien nadie transmitió la creencia racional de estar contratando con un apoderado o factor notorio de una persona jurídica, sino con el responsable de la actividad, que intervenía en el contrato "en nombre y representación de el mismo".

La sentencia de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de febrero de 1998 , recogida en la resolución recurrida, dice lo siguiente: "En nuestro Derecho existen dos concretas formas de representación, conocidas por los nombres de directa e indirecta o en nombre propio. La primera vendría representada por el artículo 1.725 del Código civil , que se refiere al llamado mandato directo o representativo y es aquél en el que el mandatario obra de forma expresa en nombre y por cuenta del mandante, por lo que es éste y no aquél quien asume lo hecho por el mandatario (a salvo extralimitación de poderes o acuerdo expreso en contrario), entendiéndose el negocio celebrado con los terceros como si fuera suyo y celebrado personalmente por él. La segunda se comprende en el artículo 1.717 y en ella el representante no obra en concepto de tal, sino en su propio nombre, como si el negocio fuera realmente suyo, por lo que el representado no tiene acción contra las personas con quienes el representante ha contratado, ni éstas tampoco contra el representado, ya que es el representante quien se obliga directamente en favor de la persona con quien ha contratado. Existe una única excepción, (...), y es la de que el contrato celebrado por el representante en su propio nombre tenga por objeto "cosas propias del representado" (...). Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1.966 exige, para que pueda aplicarse la excepción aludida, que las cosas sean notoriamente propias del representado, añadiendo la sentencia de 23 de enero de 1.969 que el tercero o bien "conoce" que las cosas que gestionaba el representante eran propias del representado o bien ha de ser "notorio", que las mismas pertenecían a este último (...)".

Pues bien, en el supuesto presente, como razona la sentencia recurrida, las circunstancias que permitirían aplicar la excepción, subjetiva la una y objetiva la otra, no concurren, porque ni al tiempo de la celebración del contrato (momento al que habrá de estarse para determinar el conocimiento) la actora tenía noticia de que la actividad desarrollada en la Cervecería Gambrinus de la calle sita en Marqués de la Valdavia número 30 de Alcobendas (Madrid), perteneciera a un tercero-representado, ni tampoco existía notoriedad exterior que denotara dicha ajena titularidad, pues en el contrato celebrado nada expuso don Franco al respecto, sino que, al contrario, hizo declaración de que era responsable de la actividad y obraba "en nombre y representación de él mismo", omitiendo toda referencia a la existencia de una sociedad como titular de la actividad. Es cierto que el Registro Mercantil es público y que en el mismo aparece constituida e inscrita una sociedad mercantil, The Landing Area S.L., cuyo domicilio social es el local en que se ejerce la actividad franquiciada "Cervecería Gambrinus", en cuyos cargos de administración y gestión no está el demandado, pero también lo es que ello no implica le necesaria explotación de la actividad por la sociedad en el domicilio social. Y todo ello sin perjuicio, como sostiene un sector doctrinal y recoge la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, de que la aplicación de la mentada excepción (que aquí no se acepta, por lo ya expuesto) produciría en la práctica no sólo vincular al representante con el tercero, sino que en tal supuesto surgirían "ex post facto" los efectos propios de una actuación representativa con la consiguiente posibilidad de que el representado pueda dirigirse contra el tercero y éste contra el representado, aparte de poder dirigirse todavía contra el representante; y ello porque la omisión consciente y voluntaria por parte del representante de su representación, actuando, por el contrario, como si el negocio fuera suyo, supondría, como señala la sentencia de 29 de noviembre de 1.973 , el quedar "completamente burlados los derechos del tercero, dándose lugar a grandes fraudes y abusos". Y todo ello, por último, teniendo en cuenta que la solución que se sostiene, para nada afecta, como igualmente afirma el último párrafo del citado artículo 1.717 , a las acciones entre representante y representado, por lo que cualquier reclamación al respecto entre los citados habrá de ser ventilada entre éstos, al margen de los terceros.

En definitiva, el único vinculado por el contrato y obligado a cumplir lo pactado era, en principio, el demandado.

TERCERO.- Tanto en la contestación a la demanda, como en el recurso de apelación, subyace, como verdadera causa de oposición a la demanda e impugnación de la sentencia recurrida, la nulidad del contrato por imposibilidad de la prestación a cargo del demandado, ya que el mismo, contratante en nombre propio, no era titular de la actividad desarrollada en el local, ni podía disponer de su espacio para la instalación de las máquinas recreativas de la actora, porque carecía absolutamente de poder de disposición tanto de la actividad como del local, cuyo titular y arrendataria, respectivamente, era una sociedad ajena al contrato celebrado con la actora, al ser aquél un simple encargado sin facultades para comprometer el espacio de dicho local.

La situación de derecho era, claramente, de imposibilidad legal de la prestación, imposibilidad existente en el momento de la perfección contractual (artículo 1.272 del Código civil ), cuyo efecto jurídico es el de la nulidad contractual (artículo 1.272 , en relación con el artículo 1.261.2 del Código civil ), no de imposibilidad sobrevenida del artículo 1.184 del mismo texto legal (posterior a la perfección y anterior a la constitución del deudor en mora), ya que el demandado, en el momento de la perfección del contrato, no podía disponer del local, ni de su actividad, para instalar las máquinas recreativas de la demandante, ni podía solicitar la autorización administrativa correspondiente junto a dicha demandante para esa instalación en el local, por la sencilla razón de que carecía de poder de disposición sobre referido local y actividad, persistiendo esa imposibilidad legal en el momento en que, por haber finalizado el plazo de anterior autorización a favor de otra empresa operadora, debían instalarse, según el contrato, las máquinas de la actora previa solicitud de nueva autorización administrativa, hasta el punto de haber solicitado autorización a favor de una tercera operadora la titular de la actividad y arrendataria del local. El contrato expresaba que las máquinas de la actora se instalarían al finalizar el contrato con otra empresa operadora, y ese contrato, según el representante legal de la demandante, terminaba el 5 de octubre de 2005; finalizado ese anterior contrato, la demandante no pudo instalar las máquinas porque la titular de la actividad, The Landing Área S.L., ya había solicitado, el 6 de octubre de 2005, a través de su representante legal, doña Blanca , autorización administrativa para instalar máquinas recreativas con premio en el establecimiento por parte de otra empresa operadora, la cual fue concedida para una sola máquina, instalándose en el local el 16 de enero de 2006. Y la imposibilidad era legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor, porque si bien en el momento de celebración del contrato existía un cierto grado de previsibilidad de la imposibilidad de cumplir la prestación (cesión del uso del local para la instalación de las máquinas), ese cierto grado de previsión no excluye la imposibilidad que venimos analizando, en el sentido de devenir imputable al demandado, ya que queda neutralizada con la falta de diligencia de la actora, que no sospechó, ni hizo averiguación alguna sobre la verdadera titular de la actividad al contratar, cuando en el contrato se hacía mención tanto al responsable de la actividad como al titular de la misma, y el demandado, en el contrato, no hizo constar que fuera el titular de la actividad, sino que era el responsable de esta.

El contrato debe declararse nulo por imposibilidad legal de la prestación (falta de objeto del mismo) y deben aplicarse, como vino a reconocer el demandado, los efectos de la nulidad previstos en el artículo 1.303 del Código civil . De cualquier modo, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 7 de octubre de 1957, 7 de enero de 1964, 23 de octubre de 1973, 22 de noviembre de 1983, 17 de junio de 1986 y 22 de septiembre de 1989), que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del artículo 1303 del Código civil , habiendo declarado la sentencia de 18 de enero de 1904, que «corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala , referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el artículo 1303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad», obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la establece (sentencia de 10 de junio de 1952 ), por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio «iura novit curia», sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido, y con la finalidad de evitar, sin necesidad de acudir a un nuevo pleito, el enriquecimiento injusto de una de las partes a costa de la otra (sentencia de 22 de noviembre de 1983 ).

La demandante únicamente ha acreditado la entrega al demandado de la suma de 10.000 euros (9.000 euros a la fecha de celebración del contrato, según consta en el mismo, y 1.000 euros más el 30 de junio de 2005, como se justifica con el recibo aportado con la demanda suscrito por el demandado). Los restantes 4.000 euros que afirmó en la demanda haber entregado al demandado mediante un talón, es una afirmación carente de prueba alguna. No existe ninguna otra prestación o gasto por parte de la actora o del demandado.

Por tanto, el demandado ha de devolver a la actora la suma de 10.000 euros, más los intereses legales desde que recibió tales cantidades (10 de mayo de 2005/9.000 euros y 30 de junio de 2005/1.000 euros).

CUARTO.- El recurso de apelación ha de ser estimado en parte con el fin de declarar la nulidad del contrato por falta de objeto y condenar al demandado a devolver a la actora la suma de 10.000 euros e intereses legales desde el 10 de mayo de 2005 sobre 9.000 euros y desde el 30 de junio de 2005 sobre los 1.000 euros restantes, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Franco , contra la sentencia dictada en fecha 28 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Alcobendas (juicio ordinario 66/06), debemos revocar como revocamos en parte dicha resolución para, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Esmadi Recreativos y Complementos S.L., contra don Franco , declarar como declaramos nulo el contrato, celebrado el 10 de mayo de 2005 por las partes, de instalación y explotación de máquinas recreativas y aparatos de juego, y condenar como condenamos a don Franco a que abone a Esmadi Recreativos y Complementos S.L., la suma de 10.000 euros e intereses legales desde el 10 de mayo de 2005 sobre 9.000 euros y desde el 30 de junio de 2005 sobre los 1.000 euros restantes, sustituidos por los intereses moratorios procesales a partir del dictado de la presente resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.