Sentencia Civil Nº 624/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 700/2007 de 28 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00624/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 700/07

Asunto: ORDINARIO 256/02

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.624

En Pontevedra a veintiocho de noviembre de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 256/02, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 700/07, en los que aparece como parte apelante-demandado: PESQUERÍAS MARINENSES SA, representado por el procurador D. JOSÉ PORTELA LEIRÓS y asistido por el Letrado D. ALBERTO PENELAS ÁLVAREZ, y como parte apelado-demandante: D. Gaspar , D. Aurelio Y D. Lázaro , representado por el Procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. JOSÉ MARIA CRIADO DEL REY DE HAZ, sobre impugnación de acuerdos, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 13 enero 2006, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Gaspar , D. Aurelio y D. Lázaro , contra la mercantil PESQUERÍAS MARINENSES SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA nulidad radical y de pleno derecho de los acuerdos comprendidos en los puntos 1, 2 y 3 del orden del día de la Junta General Ordinaria de accionistas de PESQUERÍAS MARINENSES, celebrada en fecha 28 de junio de 2002, referentes a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2001, informe de gestión y a la aplicación de los resultados del ejercicio, así como las Cuentas Consolidadas del ejercicio 2001, por violación de los principios informadores básicos en al formalización de cuentas anuales a ésta de todos los pedimentos contra ella deducidos y condenando expresamente en las costas del procedimiento a la parte demandante, DENEGANDO los restantes pedimentos deducidos por la actora y sin que proceda la imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Pesquerías Marinenses SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiocho de noviembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por Pesquerías Marinenses S.A. se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 256/02 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín que anuló los acuerdos tomados por la apelante el 28 de junio de 2002 relativos a los puntos 1, 2 y 3 del orden del día por los que se aprobaban las cuentas anuales del ejercicio de 2001, informe de gestión y a la aplicación de los resultados del ejercicio, así como las Cuentas Consolidadas del ejercicio de 2001 por violación de los principios básicos en la formalización de las cuentas anuales de ésta de todos lo pedimentos contra ella deducidos. Fundamenta los motivos de su recurso en tres puntos:

a) Vulneración de la doctrina de los actos propios porque en la demanda se ataca el acuerdo aprobatorio de las cuentas de 2001 de P. Marinenses S.A. por operaciones irregulares de una empresa participada por ella, Safricope durante 1997 y 1998. En estos dos años D. Gaspar (uno de los demandantes) era miembro del consejo de administración de P. Marinenses S.A. y de Safricope, confeccionó las cuentas y las aprobó. D. Aurelio (otro actor) era hijo del anterior y además Director Gerente de Safricope, los tres demandantes votan favorablemente a la aprobación de esas cuentas, que se aprueban por unanimidad. No cabe en esta tesitura que los demandantes argumenten irregularidades en aquéllas antiguas cuentas para atacar las de la empresa matriz, Pesquerías Marinenses del año 2001 cuando votaron a favor en ambas sociedades, en 1997 y 1998, cuando menos, nos hallamos ante un supuesto de abuso de derecho.

La parte apelada (D. Gaspar , D. Aurelio y D. Lázaro ) contesta a este motivo de oposición aduciendo que no existen actos propios porque se están impugnando las cuentas de 2001 que no las del año 1997 y 1998 al no regularizarse por la sociedad las cuentas. Admitir la postura contraria sería tanto como negar al accionista su derecho a rectificar cumpliendo la norma legal. Además no se trata de un principio absoluto.

b) Inobservancia del efecto jurídico derivado de la aprobación de las cuentas sociales y del Art. 115 de la LSA. Aprobadas las cuentas de los ejercicios de 1997 y de 1998 donde los demandantes ubican las presuntas irregularidades contables de 2001, siendo aquéllos acuerdos firmes e inatacables, no cabe ahora cuestionarlas y usarlas como causa de impugnación de este último ejercicio, al margen de su posible repercusión fiscal. El plazo para su impugnación es de un año para los acuerdos nulos y de cuarenta días para los anulables.

Por estar aprobadas las cuentas de los ejercicios 97 y 98, detectada la existencia de irregularidades en esos ejercicios, que en el supuesto de autos se refieren a operaciones en efectivo indicativas de una tesorería oculta, deberán ser incorporadas en la fecha y ejercicio que se determine, que no sería en esos ejercicios que están cerrados sino en el del año 2001.

c) Infracción de los Art. 172, 177 y 208 de la LSA y de los principios rectores que rigen la confección de las cuentas sociales. Entiende la juzgadora a quo que la aprobación de las cuentas de Pesquerías Marinenses S.A. de 2001 no revelan la imagen fiel de la contabilidad social por cuanto en los años 1997 y 1998 existía una doble contabilidad en su filial Safricope, S.A. No consta en autos que exista activo alguno que no esté reflejado en las cuentas como explicó el auditor de cuentas D. Narciso , según él la mera aparición de documentos que reflejen irregularidades en antiguos ejercicios no permite alterar las cuentas de 2001 salvo que haya acreditación de que existen realmente los activos a que tales documentos hiciesen referencia. Pero es más, no se concretan dónde están las irregularidades, y en cualquier caso para que las alegadas irregularidades contables de antiguos ejercicios puedan ser contempladas en éste deben ejercitarse las acciones tendentes al reintegro de los activos a la sociedad, y una vez demostrada la existencia de activos sí se deberán reflejar en las cuentas.

Está demostrada la existencia de una tesorería oculta según ha quedado probado al margen de la contabilidad oficial, opone la apelada.

d) Infracción del Art. 399 de la LEC que exige fijar en la demanda con claridad y precisión dónde ubica la parte actora el fallo o error de las cuentas porque según ha explicado esta Sala el proceso no constituye un medio de investigación.

Se opone en este caso que la alegación es extemporánea que la juzgadora a quo comprendió perfectamente los términos del debate.

SEGUNDO.- Vulneración de la doctrina de los actos propios porque en la demanda se ataca el acuerdo aprobatorio de las cuentas de 2001 de P. Marinenses S.A. por operaciones irregulares de una empresa participada por ella, Safricope durante 1997 y 1998. En estos dos años D. Gaspar (uno de los demandantes) era miembro del consejo de administración de P. Marinenses S.A. y de Safricope, confeccionó las cuentas y las aprobó. D. Aurelio (otro actor) era hijo del anterior y además Director Gerente de Safricope, los tres demandantes votan favorablemente a la aprobación de esas cuentas. No cabe en esta tesitura que los demandantes argumenten irregularidades en aquéllas antiguas cuentas para atacar las de la matriz, Pesquerías Marinenses del año 2001 cuando votaron a favor en ambas sociedades, en 1997 y 1998, porque cuando menos nos hallamos ante un supuesto de abuso de derecho.

La parte apelada (D. Gaspar , D. Aurelio y D. Lázaro ) contesta a este motivo de oposición aduciendo que no existen actos propios porque se están impugnando las cuentas de 200,1 que no las del año 1997 y 1998, al no regularizarse por la sociedad las cuentas. Admitir la postura contraria sería tanto como negar al accionista su derecho a rectificar cumpliendo la norma legal. Además no se trata de un principio absoluto.

La entidad demandada Pesquerías Marinenses S.A., constituida y readaptada desde 1965 es la llamada sociedad matriz de un grupo de ella dependiente, y de la que forma parte Safricope, S.A. y Pesmarin S.A, que se integran en ella mediante el método de integración global conforme al R.D. 1815/91 de 20 de diciembre , por ser sociedades dependientes en la que la demandada, hoy apelante, posee la mayoría.

Los actores, hoy apelados ostentan el 7,9146% del capital social.

Constituye un hecho reconocido por la parte apelada que hasta "el momento en que los socios minoritarios los hoy demandantes fueron separados del Consejo de Administración de Safricope en la Junta de 23 de junio de 1999 -doc. 12 y 13 del Escrito de Contestación; Junta de 29 de septiembre de 1999" ejercían el cargo de Presidente y Consejero delegado de aquélla, (...) "faltando a la verdad la demandada apelante, la sociedad Safricope en los años 97 y 98 no esta siendo gestionada y administrada con carácter exclusivo por mis mandantes...". También consta probado que las cuentas de los años 1997 y 1998 de Safricope que obran al Tomo IV de estos autos, se aprueban por unanimidad, por tanto con el voto favorable de los hoy actores.

Pues bien, llegados a este punto la Sala se encuentra con una dificultad, directamente relacionada con el modo en que se ha construido la demanda, esto es, que habiendo quedado desestimado y fallado en primera instancia en contra de la parte demandante la infracción en cuanto a la formación del quórum como en cuanto a la violación del derecho de información, se ciñe esta segunda instancia al único punto de la demanda estimado que fue la impugnación de las cuentas del año 2001 en Pesquerías Marinenses S.A. de la que es filial Safricope S.A., y que como tal sociedad matriz presenta unas cuentas consolidas. Los actores fundan su demanda en aquéllas tres cuestiones y no explican con suficiente claridad, precisión o extensión la impugnación del acuerdo aprobatorio del ejercicio económico de 2001. En la demanda no se concretan exactamente, más que por genéricas alusiones a la doble contabilidad cuando o desde qué momento hay que referir la existencia de esa doble contabilidad de la filial que, dicen, repercute en la empresa matriz, existe una denuncia genérica sobre la existencia de una doble tesorería y de falta de transparencia. Efectivamente, parece remitirse y deducirse demanda que el vicio parte del año 1997 y 1998, años estos a los que se concretan los "recibos" de dinero emitidos por la demandada para Safricope S.A. por cantidades que esta les entregaba o bien a Pesmarín, S.A. (la otra empresa del grupo) y que figuran unidos al acta notarial de celebración de la junta impugnada relacionados en la demanda. En este punto, por tanto, hemos de integrar la pretensión actora considerando que la impugnación de las cuentas en el ejercicio de 2001 de Pesquerías Marinenses se refiere y se debe a las irregularidades de la filial Safricope S.A. en 1997 y 1998, tal cual hace la juzgadora a quo, y a ello parece contestar también la parte apelada ante la argumentación de la apelante en el escrito de recurso.

Pero es más, los hoy actores afirman la existencia de otros cuatro procedimientos judiciales en la entidad Safricope S.A. para impugnar las cuentas desde el ejercicio de 2001 hasta el 2003, dos de ellos aleatoriamente testimoniados en los presentes autos. Ello sin embargo, no debe despistarnos, la impugnación que ocupa este pleito -una vez denegada la acumulación- es la de Pesquerías Marinenses exclusivamente.

Para la adecuada resolución de este pleito ha de partirse de un hecho constatado: que las cuentas anuales de 1997 y 1998 de Safricope S.A. han quedado definitivamente aprobadas y no han sido impugnadas dentro de los plazos previstos en el Art. 116 de la LSA . Ahora bien, sostienen los actores con reiteración que como quiera que repercuten, se arrastra el vicio de la doble tesorería de que adolecen en la contabilidad de la empresa matriz, Pesquerías Marinenses S.A., de una manera oblicua porque forma parte de su grupo de empresas, pese a que los actores en su día las aprobaron por unanimidad, vienen a impugnarlas no ya desde Safricope S. A. sino desde Pesquerías Marinenses S.A. y es ahí donde la apelante denuncia la existencia de abuso de derecho y de vulneración de la doctrina de los propios actos. La apelada sostiene por su parte, que no se impugnan aquéllas cuentas sino estas de 2001, no se impugnan las cuentas de la filial sino las de la empresa matriz. Realmente consideramos que es lo mismo.

En efecto, así si es acto propio la declaración de voluntad expresa o tácita, manifestada en términos concluyentes e inequívocos, y reveladora de la actitud del sujeto frente a determinada situación jurídica (STS de 31 de octubre de 1989 ), es evidente que nos encontramos ante tal supuesto. Efectivamente, la doctrina de los actos propios requiere, entre otros extremos, actos concluyentes para crear, modificar a extinguir una relación jurídica. La esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal manera que defina de modo inalterable la situación del que lo realiza (SSTS de 12 de julio de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio de 1992, 12 de abril de 1993 y 30 de mayo de 1995 ). Entonces, si los hoy actores miembros del Consejo de administración y socios que reconocen ser de la entidad Safricope S.A. aprueban por unanimidad sus cuentas en los ejercicios de 1999, y 1998, que han quedado firmes y definitivamente aprobadas no pueden ahora con el subterfugio de que se trata de otra empresa -la matriz- sostener que las cuentas anuales de ésta arrastran una irregularidad susceptible de anulación del acuerdo que aprueba el ejercicio de 2001 con fundamento en que existía una doble contabilidad en su filial, Safricope S.A. que ellos definitivamente habían aprobado en aquéllos dos años y no podían, habida cuenta de sus cargos, desconocer. Nos hallamos ante una conducta contradictoria con la anterior por ellos mismos desplegada y como dice la Ss de 6 de mayo de 1997 la "doctrina de los propios actos" es aplicable "cuando lo realizado se oponga a actos que hubieren creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla".

Si lo que se querían era impugnar las cuentas del ejercicio de 2001 por otro tipo de irregularidades, esto es, no vinculadas a los ejercicios citados en la empresa filial, así debió claramente decirse en la demanda para no dejar al albur de otras consideraciones tanto al juzgador como a la otra parte. Ante la falta de argumentos en tal sentido, creemos que ello no fue así.

Piénsese además, que de aceptarse la tesis de los actores apelados de nada serviría aprobar unas cuentas por unanimidad o sin ella, pero que una vez devenidas firmes, pudieran reconsiderarse en ulteriores ejercicios a gusto del socio que se arrepiente de haber prestado su consentimiento a las mismas. Al contrario de lo que sostiene la juzgadora a quo ello no implica obligar al impugnante a mantenerse en la ilegalidad sino que lo que la Sala sostiene es que no puede venir contra su eficaz actuación anterior impugnando lo que en su día aprobó, al margen de que pueda, en su caso obtener una "regularización" de la vida económico-fiscal de la sociedad de la que forma parte, cuestión esta que no es la sometida a nuestra consideración, esto es, únicamente si las cuentas aprobadas en 2002 del ejercicio de 2001 en Pesquerías Marinenses S.A. podían impugnarse por quien lo hace y por los motivos que argumenta para ello.

TERCERO.- Inobservancia del efecto jurídico derivado de la aprobación de las cuentas sociales y del Art. 115 de la LSA. Aprobadas las cuentas de los ejercicios de 1997 y de 1998 donde los demandantes ubican las presuntas irregularidades contables de 2001, siendo aquéllos acuerdos firmes e inatacables, no cabe ahora cuestionarlas y utilizarlas como causa de impugnación de este último ejercicio, al margen de su posible repercusión fiscal. El plazo para su impugnación es de un año para los acuerdos nulos y de cuarenta días para los anulables.

Según la parte apelada, por estar aprobadas las cuentas de los ejercicios 97 y 98, detectada la existencia de irregularidades en esos ejercicios, que en el supuesto de autos se refieren a operaciones en efectivo indicativas de una tesorería oculta, deberán ser incorporadas en la fecha y ejercicio que se determine, que no sería en esos ejercicios que están cerrados sino en el del año 2001.

Entiende el Tribunal, que no obstante lo anteriormente dicho en el Fundamento segundo, formalmente se está impugnando un acuerdo aprobatorio de las cuentas de 2001 en Pesquerías Marinenses S.L. y desde esa perspectiva la acción se ha ejercitado tempestivamente en los términos del Art. 115 de la LSA constituyendo una cuestión de fondo -la viabilidad de la impugnación- una circunstancia sometida a prueba en los términos del Art. 217 de la LEC y, por ello a examinar en otro de los motivos de recurso.

CUARTO.- Infracción de los Art. 172, 177 y 208 de la LSA y de los principios rectores que rigen la confección de las cuentas sociales. Entiende la juzgadora a quo que la aprobación de las cuentas de Pesquerías Marinenses S.A. de 2001 no revelan la imagen fiel de la contabilidad social por cuanto en los años 1997 y 1998 existía una doble contabilidad en su filial Safricope, S.A. No consta en autos que exista activo alguno que no esté reflejado en las cuentas como explicó el auditor de cuentas D. Narciso , según él la mera aparición de documentos que reflejen irregularidades en antiguos ejercicios no permite alterar las cuentas de 2001 salvo que haya acreditación de que existen realmente los activos a que tales documentos hiciesen referencia. Pero es más, no se concretan dónde están las irregularidades, y en cualquier caso para que las alegadas irregularidades contables de antiguos ejercicios puedan ser contempladas en éste deben ejercitarse las acciones tendentes al reintegro de los activos a la sociedad, y una vez demostrada la existencia de activos sí se deberán reflejar en las cuentas.

Opone la apelada que está demostrada la existencia de una tesorería oculta según ha quedado probado al margen de la contabilidad oficial. Debemos añadir: en Safricope S.A.

La causa de nulidad invocada por la parte demandante es infracción del art. 172 LSA (en relación con el art. 34 C . de C). Este precepto establece que las cuentas comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria, así como los requisitos que han de reunir. Al establecer que estos documentos constituyen una unidad, parece que lo que se pretende es que las cuentas reflejen una idea total de la situación financiera y patrimonial. Existe una obligación legal de veracidad de las cuentas. Estas se han de redactar de acuerdo con las disposiciones legales aplicables (art. 3.2 C de C, art.193 y ss LSA , normas de contabilidad) o incluso dando información complementaria (art. 34.3 C de C). Las cuentas se han de revisar por los auditores (art. 203 LSA ), bien nombrados en junta general o por el RM. El auditor es un técnico externo cuya función es comprobar si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, así como la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio (art. 208 ).

En la interpretación de dicho precepto dice la sentencia de 12 de mayo de 1982 que "se exige que la contabilidad cerrada en cada ejercicio refleje con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa, y los beneficios obtenidos durante el ejercicio o las pérdidas sufridas y que el Balance, la Cuenta de Pérdidas y Ganancias y la Memoria se redacten de manera que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación de la Compañía y del curso de sus negocios", y la sentencia de 29 de noviembre de 1983 califica el balance de "elemento fundamental del que habrá de desprenderse con exactitud, veracidad y en forma suficientemente clara y descriptiva la situación de la sociedad, satisfaciendo así no sólo el interés de los socios sino también el de los terceros y acreedores, a todos los cuales les importa conocer la cifra del patrimonio social y por consiguiente la situación económica de la empresa". Y también ha dicho en STS 439/2003 que "los leves desfases de contabilidad, no pasan de ser un error susceptible de corrección, sin más, y que desde luego no puede ser determinante de nulidad alguna. Eso mismo hay que decir en relación a lo dicho sobre el informe de gestión, que tampoco puede acarrear nulidad alguna dada su inanidad sobre la demostración de un vicio grave."

De nuevo conviene que centremos el núcleo del debate, porque el escrito de oposición a la apelación en su parte preliminar -y más extensa- no lleva por otros derroteros, esto es, la impugnación de las cuentas de Safricofe S.A. y en otros ejercicios distintos del que ahora nos ocupa: ejercicio 2001, y en la contabilidad de Pesquerías Marinenses, S.A.

Se ampara la parte apelada en el informe elaborado por D. Simón en sede de otro procedimiento que se extrapola a este, nº 229/02 el que concluye con que las cuentas anuales presentadas el ejercicio de 1997 y de 1998 no refleja la imagen fiel del patrimonio de la situación financiera de la Entidad Safricope S.A. lo cual influye necesariamente en las cuentas consolidadas de Pesquerías Marinenses S.A. al arrastrarse de año en año ese defecto, la cuentas de Safricope S.A. vician así las de Pesquerías Marinenses S.A. (f. 1485 y 1494) existe graves irregularidades referentes a una pluralidad de operaciones en efectivo, concretas y cuantificadas, que no aparecen reflejadas en la contabilidad. A su juicio existe una contabilidad oculta y tesorería al margen de la oficial. En el mismo sentido el perito Sr. Fidel en los autos nº 303/03 (f. 1276 a 1280). De ese dinero efectivo nunca se les ha dado cuenta.

Frente a tales argumentos la Sala destaca lo siguiente:

a) que se trata de informes emitidos en otros procedimientos con valor de prueba pericial en los mismos, pero de documental en este

b) que tales informes revelan la existencia de irregularidades manifiestas en la sociedad Safricope S.A. pero son mucho menos relevantes en las repercusión de las cuentas consolidadas de Pesquerías Marinenses, otra cosa no cabe deducir de la prueba practicada, sí tienen influencia pero no podemos valorar cuál baste leer para ello el dictamen al folio 1280 de los autos donde literalmente dice: "Es más, en el supuesto caso de que la contabilidad de la empresa, fuese la contabilidad no oficial de otra empresa, la contabilidad de esta empresa estaría viciada por la no incorporación de los datos que aparecen reflejados en este informe, sobre todo en las Cuentas de Tesorería, existencias y saldos de Proveedores y Clientes además de los de Reservas y Fondos Propios ya detallados más arriba en este párrafo. Y por lo tanto ninguna de ellas podría reflejar por sí misma la Imagen Fiel de los Resultados y Situación Patrimonial de la supuesta Sociedad. De todas formas, los datos recogidos en este informe deberían incorporarse a la contabilidad oficial de la supuesta empresa, de acuerdo con lo establecido en normas de contabilidad generalmente aceptadas en el ejercicio en que fuesen puestas de manifiesto y aceptadas."

c) que la tesorería oculta procede ya del año 1997 y 1998, fecha esta en que la sociedad filial estaba dirigida por los hoy impugnantes

d) el informe de auditoría que acompaña las cuentas anuales de la actora de Galicontrol f. 327 y ss, determina que las cuentas anuales de la demandada contiene la información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión adecuada, de conformidad con principios y normas contables generalmente aceptados que guardan uniformidad con los aplicados en el ejercicio anterior.

e) No existe pericial contable en los autos correspondiente a la sociedad demandada que "concrete" las "suposiciones" que Don. Fidel hizo en el dictamen unido como documental, es decir, que la Sala llegue al convencimiento de que aquélla doble contabilidad influyó en el ejercicio de Pesquerías Marinenses, S.A. y de qué manera.

En suma, que este motivo de recurso podrá ser acogido igualmente porque no hay prueba cumplida ni de la distorsión en el caso concreto de la imagen fiel de la situación económica de la sociedad en el ejercicio de 2001 afirmado por los demandantes, ni tampoco la repercusión que la posible irregular situación de Safricope S.A. en el período en que los actores la gestionaban influyese de una manera relevante en la empresa matriz, es más, desconocemos qué ha pasado con las Cuentas sociales (de Pesquerías M.S.A.) en los años 1999 y 2000 porque por extraño que parezca no existe dictamen pericial sobre estos ejercicio ni sobre el cuestionado de 2001 en los autos.

QUINTO.- d) Infracción del Art. 399 de la LEC que exige fijar en la demanda con claridad y precisión dónde ubica la parte actora el fallo o error de las cuentas porque según ha explicado esta Sala el proceso no constituye un medio de investigación.

Se opone en este caso que la alegación es extemporánea que la juzgadora a quo comprendió perfectamente los términos del debate.

Este motivo de Recurso no podrá ser acogido pero por distintos motivos de los aducidos por la parte apelada, que sostiene su extemporaneidad en tanto que no fue alegado en la primera instancia. Es cierto que Pesquerías Marinenses S.A. contestó a la demanda en su momento sin objetar que desconocía que partidas se estimaban erróneas en las cuentas anuales y que desde la perspectiva de la mutatio libelli no podría se analizado en esta alzada. Ahora bien, la claridad de la demanda es un presupuesto de la misma, y la precisión es apreciable de oficio por la Sala, que ha señalado en el Rollo 704/06 "La prueba debe versar sobre los hechos introducidos por las partes en el proceso mediante su oportuna alegación. El objeto de la prueba se concreta en los hechos alegados por las partes, pretendidamente incluidos dentro del supuesto previsto en la norma legal cuya aplicación se solicita al Tribunal, debiendo reunir unos requisitos mínimos: ser aportados por las partes; guardar relación con la tutela que se pretende obtener en el proceso; y debe tratarse de hechos controvertidos, es decir, sobre los que no existe acuerdo entre las partes (art. 281 LEC ). Por lo tanto la prueba tiene como finalidad provocar la convicción del Tribunal sobre la certeza de unos hechos previamente alegados por las partes, pero nunca la introducción "ex novo" de datos de hecho sin previa alegación, como ocurre en supuestos como el presente en que no se concreta la cuantía de la cantidad a reintegrar que se pretenden sino que sin pronunciarse sobre los mismos, su reclamación se posterga por la actora a lo que pueda resultar de una prueba pericial a lo largo del proceso.

En suma, que el proceso civil va encaminado a la prueba de los hechos alegados que tienen un determinado encaje en la norma jurídica, pero NO constituye un medio de investigación de los mismos a través de las actuaciones judiciales"

Pues bien, aunque es verdad que la parte actora no concreta de una manera exhaustiva los motivos por los que considera que las cuentas de la entidad demandada sí ha explicado que las del año 2001 arrastraban los defectos de la filial Safricope S.A. y en particular invoca una doble contabilidad que a su vez origina y arrastró las de la empresa matriz en el grupo de empresas. Sobre ello articuló prueba, señaló los recibos que aportó a la Junta impugnada ante Notario que revelaba aquélla situación, y de ello se defendió la parte demandada.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte cuyos pedimentos han sido totalmente rechazados.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Pesquerías Marinenses S.A. representada por el Procurador D. José Portela Leirós contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 256/02 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín la debemos revocar y revocamos en el sentido de desestimar íntegramente la demanda formulada por D. Gaspar y otros, representados por la Procuradora Mª José Giménez Campos contra la apelante a quien se absuelve de los pedimentos de la demanda con imposición de las costas a la parte actora de la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.