Sentencia Civil Nº 624/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 288/2008 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00624/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 288 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a cuatro de noviembre dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 1078/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante-demandante-reconvenido EDUARDO B.A. DE PUBLICIDAD, S.L., representado por el Procurador D. ISACIO CALLEJA GARCÍA, y de otra, como apelado-demandado-reconveniente ASUNTOS TAURINOS Y ESPECTÁCULOS S.L., representado por el Procurador D. JORGE LUIS DE MIGUEL LÓPEZ, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento Ordinario nº 1078/2004 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2007 , cuyo fallo dice: "Que, debo DESESTIMAR y DESESTIMO íntegramente la demanda principal interpuesta por la representación procesal acreditada de EDUARDO B.A. DE PUBLICIDAD, S.L., como igualmente la demanda reconvencional i nterpuesta por la representación procesal acreditada de la entidad ASUNTOS TAURINOS Y ESPECTÁCULOS, S.L., todo ello con expresa imposición de las costas causadas a su instancia a cada una de las partes tanto por la demanda principal como por la reconvencional".

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por las representaciones de las partes, se interpusieron recursos de apelación, alegando cuanto estimaron pertinente, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a la parte contraria se presentaron escritos de oposición.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 28 de octubre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta en parte los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

1.- La sentencia de 27 de septiembre de 2007 desestima tanto la demanda principal como la reconvencional, en los términos reseñados en el antecedente segundo de la presente resolución, con base a los siguientes argumentos:

1.1. En el fundamento de derecho primero se señala que el litigio se plantea con base a los contratos suscritos entre las partes, con reclamación mutua de cantidad, ante el incumplimiento del adverso, y de las pruebas practicadas se han tener por acreditados los siguientes extremos: a) Los representantes legales de ambas partes con fecha 10 de abril de 2003 celebraron contrato denominado de Arrendamiento Temporal de la Plaza de Toros de Leganés, cuyo objeto era celebrar, en el recinto de la Cubierta de Leganés, eventos no taurinos, en concreto, un foro social a celebrar en determinados domingos. El mencionado contrato fue novado con posterioridad suscribiendo los representantes legales en fecha 22 de octubre de 2003 el contrato denominado de agencia, y cuyo objeto principal era arrendar el citado recinto a terceras personas para la realización de espectáculos latinos, suscribiendo a continuación el 29 de octubre de 2003, entre las mismas partes, contrato concediendo a Eduardo B.A de Publicidad, la comercialización, en exclusiva, de los recursos publicitarios y de patrocinio de la llamada plaza de toros de la cubierta de Leganés; b) Los contratos de 22 y 29 de octubre de 2003 fueron resueltos unilateralmente por Eduardo B.A de Publicidad según misiva de 4 de mayo de 2004, alegando un incumplimiento de Asuntos Taurinos y Espectáculos, que fue contestada por ésta última entidad mediante burofax de 11 de mayo de 2004.

1.2.- En el fundamento de derecho segundo, se resuelve la excepción previa de prescripción alegada por la demandada frente a la reclamación de la demanda principal, alegando haber transcurrido de sobra el plazo de un año. La excepción se ha de desestimar por cuanto el contrato de 10 de abril de 2003 fue novado por el de 22 de octubre de 2003, y se resolvió unilateralmente el 4 de mayo de 2004, por lo que al haberse interpuesto la demanda el 14 de octubre de 2004, la misma se encuentra dentro de plazo.

1.3.- En el fundamento de derecho tercero, en cuanto al fondo, se trata de determinar qué parte incumplió, y a quién corresponde indemnizar por los daños y perjuicios causados o, en su caso, a cumplir la pena convenida, de interpretación restrictiva, pudiendo ser moderada. En cuanto a la demanda principal ha de ser desestimada, por cuanto de conformidad a las pruebas practicadas, no se aprecia incumplimiento por la demandada. Por cuanto respecto del contrato de 10-4- 2003 sólo cumplió Eduardo BA las obligaciones estipuladas para los meses de mayo y junio, incumpliendo las previstas para los meses de julio a diciembre de 2003, decidiendo libremente las partes novar y dar por extinguida la citada relación jurídica y suscribir el contrato de 22 de octubre de 2003. Pero de este contrato y el posterior de patrocinio y publicidad, no se deduce una voluntad manifiesta incumplidora de la demandada, sólo la presunta o no contratación de Da. Aida en el staff de Asuntos Taurinos, a lo sumo, daría lugar al ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a Eduardo B.A. Lo cierto y acreditado es que durante el periodo estipulado libremente, la obligación como agente, en cuanto a la promoción y realización de espectáculos latinos en la cubierta, éstos brillaron por su ausencia, por lo que la resolución unilateral de 5 de mayo de 2004 sólo cabe entenderla como un desistimiento y una simple excusa la celebración del concierto el 8 de abril, por lo que debe desestimarse la imposición de la pena o cláusula penal pactada.

1.4.- En cuanto a la demanda reconvencional, mantiene Asuntos Taurinos que la entidad Eduardo B.A le adeudaba 121.000 euros por el contrato de 10 de abril de 2003 y, además, la cantidad de 30.000 euros por el contrato de agencia de 22 de octubre de 2003 que se resolvió de hecho antes, incluso de su entrada en vigor, y ambas han de ser desestimadas. En cuanto a la primera, por cuanto al suscribir las partes el contrato de agencia, no cabe duda la presunción del "animus novandi", que se deduce de la total incompatibilidad con el contrato de arrendamiento anterior, a lo que se ha de añadir la total falta de ausencia de reclamación extrajudicial hasta la demanda reconvencional, de lo que se deriva, sin duda alguna, que en su momento quedó extinguida la relación de arrendamiento que culminó al suscribirse el contrato de agencia. Por lo que no procede la reclamación al haberse acreditado la novación extintiva.

1.5.- En cuanto a la reclamación por el contrato de agencia (30.000 euros), en concreto, la pena de la estipulación novena, no procede, por cuanto en la contestación se expresa claramente que para Asuntos Taurinos el contrato de agencia nunca entró en vigor y se había resuelto de hecho, y una vez conocida la resolución unilateral de Eduardo B.A decidió contratar con terceras personas el arrendamiento de la cubierta de Leganés. Ha de aplicarse la doctrina de los actos propios.

2.-El recurso de apelación formulado por la representación de EDUARDO B.A PUBLICIDAD, S.L., se fundamenta en los siguientes motivos:

2.1.- Error en la valoración de la prueba, al haberse obviado la cláusula primera del contrato de 22 de octubre de 2003 , que recoge el pacto de exclusividad, y de conformidad al documento 17 de la demanda de esta parte, en el que por el representante de la demandada se reconoce que en fecha 8 de abril de 2004 arrendó "directamente su recinto y sin intermediación de terceros, para la celebración de un espectáculo musical", por lo que se vulneró el pacto de exclusividad. Ante el Juzgado de Instrucción Da. Aida reconoce que fue contratada por la demandada y así es reconocido, aunque con reticencias, por el representante de la demandada en el acto del juicio. En cuanto a lo recogido en la sentencia de que durante el periodo estipulado (12 meses desde el 12 de diciembre 2003 , según cláusula octava ) los espectáculos latinos brillaron pos su ausencia, se ha de señalar que se contrataron 12 espectáculos durante un año, no un espectáculo al mes; la temporada alta es primavera-verano, no en invierno; el 4 de enero de 2004 se realiza una fiesta con espectáculo, que realiza mi mandante (documentos 2 a 8 de la contestación a la reconvención); se prepara un gran concierto para el día 8 de abril, así se deriva de la correspondencia entre las partes, en concreto, fax de 7 de enero remitido por la demandada a mi mandante con los precios; y el 8 de abril se realiza el concierto sin participación de mi mandante.

2.2.- Indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 1101 y ss Código Civil . Si como se dice en la sentencia mi representada hubiera incumplido el contrato de 10 de abril de 2003 no se hubiera novado por otro en el que las partes se convertían en socios al 50%. Con fecha 8 de abril de 2004 la demandada incumplió el contrato, al impedir que mi mandante realice un concierto latino, que lleva tres meses gestándose, y lo realiza la demandada, con la ayuda inapreciable de una trabajadora de mi mandante; y no se trata de una simple excusa, pues de conformidad a la documental aportada de contrario el 17 de marzo se celebró otro concierto incumpliendo el pacto de exclusividad (documento 12),y con posterioridad se continuaron celebrando conciertos sin la intervención de mi mandante. Por lo que ante el incumplimiento de la demandada, se ha de aplicar la cláusula penal pactada.

2.5.- Con base a los citados motivos por la apelante se solicita se revoque la sentencia en el sentido de estimar la demanda formulada, acogiendo la misma en su integridad, con expresa condena de las costas a la demandada, y dejando la misma firme en cuanto a la reconvención se refiere.

3.- El recurso de apelación formulado por la representación de Asuntos Taurinos y Espectáculos, se fundamenta en los siguientes motivos:

3.1.- Respecto de la desestimación de la prescripción de la acción ejercitada por Eduardo BA de Publicidad mostramos disconformidad con la misma, pues deriva del contrato de agencia que quedó extinguido el 22 de noviembre de 2003, al no haberse realizado ningún concierto latino en el plazo de un mes desde la firma del contrato de agencia el 23 de octubre de 2003, y la demanda se interpuso el 17 de diciembre de 2004, por lo que ha de apreciarse la prescripción a los efectos del artículo 31 Ley 12/1992 .

3.2.- Respecto de la desestimación de las pretensiones de esta parte la sentencia incurre en error manifiesto y falta de motivación. La demanda reconvencional contiene dos pretensiones:

a) La reclamación de 121.000 euros por el incumplimiento por Eduardo BA Publicidad del contrato de arrendamiento de 10-4-2003, pues sólo cumplió sus obligaciones respecto de los meses de mayo y junio de 2003, e incumplió las correspondientes a los meses de julio a diciembre de 2003, ambos inclusive, lo que se recoge en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, si bien erróneamente se entiende que se produjo una novación al suscribir el contrato de 22 de octubre, que a su vez, también fue incumplido. Esta parte discrepa de la existencia de una novación extintiva, al no darse los requisitos exigidos por el artículo 1204 Código Civil , al no poder apreciarse el "animus novandi", que ha de ser declarado expresamente, y en el contrato de 22 de octubre nada se reseña respecto del anterior, y por la parte contraria, tanto en la contestación a la reconvención como en el interrogatorio del representante de Eduardo B.A Publicidad, se trata de justificar su incumplimiento respecto del contrato de 10-4-2003 ante la imposibilidad de utilizar el recinto en las fechas establecidas en el contrato. En cuanto a la incompatibilidad entre los contratos esgrimida por el juzgador, la sentencia adolece de una absoluta falta de motivación, con evidente indefensión para esta parte, al desconocerse los motivos en que realmente se fundamenta la desestimación de la reconvención. En todo caso, no existe tal incompatibilidad, por cuanto el contrato de 10-4-2003, su objeto viene establecido en la cláusula tercera, el precio en la cuarta , por una cantidad total de 282.000 euros más IVA; en caso de incumplimiento, conforme a la cláusula sexta , se establece la penalización del 100% de lo pactado, si se produce la cancelación después de los diez días anteriores al día contratado por causa imputable al arrendatario, aplicable al mes de julio 2003, y respecto de los demás días el 50%. Por el contrario, el contrato de 22 de octubre de 2003 se trata de un contrato de agencia. Por lo tanto, el objeto de ambos no es incompatible sino complementario, pues en el de arrendamiento se excluía expresamente la celebración de espectáculos y eventos a los que se refiere el de agencia, es más la entrada en vigor del contrato de agencia, cláusula octava, a partir del 12 de diciembre de 2003 , se hacía coincidir con la finalización del contrato de arrendamiento, cláusula primera , por lo que falta la voluntad expresa de las partes para apreciar la novación extintiva. En cuanto a la falta de reclamación, por esta parte, hasta la demanda reconvencional, respecto de los incumplimientos de Eduardo BA Publicidad, no puede conllevar presumir la intención de novar el contrato de 10-4-2003, y menos aún el de condonar la deuda, siempre y cuando la reclamación se encontraba dentro del plazo de cuatro años para reclamar. Por lo que acreditado el incumplimiento en los meses de julio a diciembre de 2003, ambos inclusive, procede la indemnización pactada, a los efectos de la estipulación sexta, en la cantidad de 121.000 euros.

b) Reclamación de 30.000 euros más IVA por el incumplimiento del contrato suscrito con fecha 22 de octubre de 2003 por parte de Eduardo BA Publicidad S.L. En la sentencia se desestima la pretensión indemnizatoria de esta parte sobre la base de que en la reconvención se manifestó que el contrato nunca entró en vigor. Ha de estarse a lo acordado en la cláusula novena del contrato apartado A), en cuanto a las causas de resolución dependientes de la voluntad del agente, en la que se establece la cláusula penal de 30.000 euros, y el incumplimiento del agente ha quedado plenamente acreditado, pues como se recoge en la sentencia la obligación de promocionar y realizar espectáculos latinos en la cubierta brilló por su ausencia. Al no realizarse actividad alguna en el plazo de un mes desde la firma del contrato, esta parte entendió que el agente había incumplido el contrato y, por lo tanto, adeudaba la cantidad pactada en la cláusula penal, es decir, 30.000 euros, más el correspondiente IVA, con independencia de si el contrato debía entrar en vigor el 13 de diciembre de 2003, lo que no puede afectar a la cláusula penal pactada; y además, porque el agente no sólo ha incumplido la primera condición impuesta, sino también porque en el plazo de un año no han realizado 12 espectáculos latinos dirigidos al público. En la desestimación de la demanda reconvencional se ha de apreciar incongruencia, pues si bien se tiene por acreditado el incumplimiento de ambos contratos por Eduardo BA Publicidad, sin embargo, no se le condena al pago de las indemnizaciones correspondientes, solicitadas por esta parte.

3.3.- Con base a los citados motivos por la apelante se solicita se revoque la sentencia en el sentido de estimar la excepción de prescripción de la acción ejercitada por Eduardo BA Publicidad S.L, y se estime, en su integridad la demanda reconvencional formulada, declarando incumplidos los contratos de arrendamiento de 10 de abril de 2003 y de agencia de 22 de octubre de 2003 por parte de Eduardo Publicidad S.L, condenando a éste a pagar lo pactado en los citados contratos para el supuesto de incumplimiento, y por lo tanto, se condene a la demandada a pagar la cantidad de 151.000 euros más IVA, así como los intereses legales a partir del momento de la reclamación y las costas de ambas instancias.

4.- En los respectivos escritos de oposición a los recursos, por las partes, se solicita la desestimación de los motivos alegados de contrario, y se acuerde conforme a lo solicitado en los respectivos recursos de apelación.

SEGUNDO: Vistos los motivos en los que se fundamentan los recursos de apelación formulados, en primer lugar, hemos de resolver el interpuesto por la representación procesal de Asuntos Taurinos y Espectáculos, siempre y cuando, éste se refiere a ambos contratos, y el de Eduardo B.A de Publicidad sólo a uno de ellos.

Respecto de la alegación de prescripción en cuanto a la acción ejercitada en la demanda principal, a los efectos del artículo 31 Ley 12/1992 , del contrato de agencia, con independencia de no compartir la tesis de la recurrente, la alegación de prescripción no puede estimarse, por cuanto es lo cierto que aunque entendamos que el contrato de 23 de octubre de 2003, quedara resuelto al mes de la firma del mismo, es decir, el 23 de noviembre de 2003, la demanda se interpuso dentro del plazo de prescripción del citado precepto, por cuanto en el folio 1 de las actuaciones, consta el sello de presentación en el Decanato el 14 de octubre de 2004, y tal fecha consta en la Diligencia de presentación extendida por el Secretario el 17 de diciembre de 2004 "para hacer constar que el día 14 DE OCTUBRE DE 2004, se ha presentado..." (folio 69); y la parte confunde la fecha de presentación con la fecha de la diligencia de presentación y auto de admisión a trámite, que tienen fecha de 17 de diciembre 2004 , y como se deriva del artículo 410 Ley de Enjuiciamiento Civil los efectos de la litispendencia se producen desde la presentación de la demanda, al haber sido admitida.

TERCERO: Se alega en el recurso de la demandada-reconviniente falta de motivación, en cuanto a la incompatibilidad entre los contratos de 10-4-2003 y 23-10-2003, con evidente indefensión para la parte, al desconocerse los motivos en que realmente se fundamenta la desestimación de la reconvención.

Con independencia de la resolución del motivo concreto al que se refiere, cual es la existencia de novación extintiva a los efectos del artículo 1204 Código Civil , respecto del requisito de motivación, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial reiterada, que podemos sintetizar en la STS 16 de julio de 2009, recurso 1382/2004 "Estos motivos se refieren a la motivación de la sentencia, la cual constituye una exigencia constitucional (artículo 120.3 de la Constitución) y de la legalidad ordinaria (artículos 248.2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Procede recordar que el Tribunal Constitucional ha establecido que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate (STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución (STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide (SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ). Por otra parte, esta Sala no excluye una argumentación escueta y concisa (STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenido en la parte dispositiva (STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 )".

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, aunque es cierto que la sentencia es concisa y escueta en cuanto a la argumentación de la incompatibilidad; sin embargo, de la lectura del fundamento de derecho quinto, con relación al cuarto y sexto, se deducen las reflexiones del juzgador para llegar a la conclusión de la existencia de novación extintiva, con independencia de si se han de compartir o no sus argumentos, así como la consecuencia que tal consideración conlleva en cuanto a la desestimación de la reconvención, en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios respecto del contrato de 10 de abril de 2003.

CUARTO: En cuanto a la existencia o no de una novación extintiva del contrato de 10 de abril de 2003 (folios 146 a 152 de las actuaciones), al haberse suscrito el contrato, entre las mismas partes, el 22 de octubre de 2003 (documento 3 de la demanda, folios 25 a 32) y el complementario de 29 de octubre (documento 3 de la demanda, folios 33 a35), la sentencia apelada llega a la conclusión, en primer lugar, de apreciar la novación extintiva por cuando el "animus novandi" se deduce de la total incompatibilidad con el contrato anterior.

Al respecto, el artículo 1204 Código Civil dispone "Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles". Este precepto, pese a lo escueto de su formulación, es uno de los más complejos en cuanto a su aplicación.

La jurisprudencia es clara en cuanto a los requisitos de la novación extintiva, así STS 9 de febrero de 2009 recurso 2689/2003 "Como establece la sentencia de 22 octubre 1990 «admitido en nuestro ordenamiento jurídico, a través de los artículos 1203 y 1204 del Código Civil , la novación propia, que opera extintivamente, configurada, según previenen las Sentencias de esta Sala de 26 de mayo de 1981, y 18 de junio y 22 de noviembre de 1982, y 16 de febrero de 1983 , tomando en consideración la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación que se introduzca conducente a la no subsistencia el vínculo primitivo", STS 31 de octubre de 2008, recurso 690/2003 "En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a la doctrina consolidada de esta Sala, por cuanto sostiene la existencia de novación extintiva, teniendo en cuenta la propia autonomía alcanzada en el segundo contrato, en que se modifican aspectos esenciales, como el de la propia duración, y se crea por voluntad de ambas partes una nueva obligación incompatible con la antigua, con lo que el interés resulta artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, 5 de diciembre de 2006 )", STS 6 de marzo de 2008, recurso 5057/2000 "Como dice el artículo 1204 del Código civil , la novación extintiva de una obligación nunca se presume, ha de ser expresa (SSTS 28 de mayo de 1996, 31 de diciembre de 1998, 19 de diciembre de 2001, 2 de octubre de 1998 , etc.) y solo cabe la novación tácita cuando la nueva obligación sea de todo punto incompatible con la antigua (SSTS 12 de mayo y 22 de junio de 1993, 16 de diciembre de 1987, 16 de febrero de 1983 , etc.)", y por último, STS 4 de marzo de 2005, recurso 3799/1998 "Sobre la materia objeto del motivo, esta Sala ha declarado lo siguiente: a) la voluntad tácita de novar se induce de la incompatibilidad entre ambas convenciones, que ha de ser apreciada por el Juzgador según las circunstancias de cada caso(entre otras, SSTS de 24 de enero de 1962, 16 de febrero de 1983 y 29 de enero de 1999 ); b) la novación, que es una renuncia de derechos, no se presume y debe de constar de forma expresa o por incompatibilidad entre ambas obligaciones, tanto si es extintiva, como modificativa (SSTS 18 de marzo de 1992, 28 de mayo y 23 de julio de 1996, 2 de octubre y 31 de diciembre de 1998 ), por lo que no puede declararse en virtud de presunciones, por muy razonables que sean (aparte de otras, SSTS de 11 de febrero de 1965 y 7 de marzo de 1986 ); c) la novación significa la sustitución de un convenio por otro, por lo que ha de constar con toda claridad la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva obligación, aunque también puede deducirse de la incompatibilidad de ambas obligaciones, como ya se ha indicado (SSTS de 16 y 26 de mayo de 1981, 18 de junio y 22 de noviembre de 1982 ); d) corresponde a los Tribunales de instancia la determinación de si existe incompatibilidad entre ambas obligaciones, o, si no existe, habrá modificación de la obligación( SSTS de 9 de mayo de 1963 y 27 de junio de 1970 ); e) las cuestiones relativas a los hechos determinantes de la novación son facultad propia y peculiar del Tribunal "a quo", a cuyo criterio hay que estar, en cuanto no sea adecuadamente impugnado(entre otras, STS de 17 de abril de 1991 ); y f) el artículo 1204 del Código Civil prevé la posibilidad de novación en forma tácita, fundada en la incompatibilidad de obligaciones, en tal manera que la primera contraríe a la anterior de forma terminante o se produzca una variación muy acusada de las condiciones principales, atendiéndose a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, pero corresponde a los Tribunales de instancia decretar si se da la incompatibilidad que establece el referido precepto(por todas, STS de 18 de marzo de 1992 )".

Por lo tanto, la cuestión es determinar cuándo podemos apreciar los requisitos de la novación extintiva del artículo 1204 Código Civil , bien la expresa o bien la denominada en forma tácita, por incompatibilidad de obligaciones, en tal manera que la primera contraríe a la anterior de forma terminante o se produzca una variación muy acusada de las condiciones principales; y al respecto no siempre la jurisprudencia es clarificadora, y al respecto seguimos, la exposición de la Sección 10ª de 16 de noviembre de 2004, recurso 670/2003.

En cuanto a la novación expresa, la jurisprudencia se viene pronunciando de forma muy reiterada sobre la necesidad, impuesta por el artículo 1.204 Código Civil, de que el "animus novandi" o intención de extinguir la primera obligación, sustituyéndola por la nueva, se manifieste de modo expreso, claro y terminante, sin que tal voluntad pueda ser presumida ( SS.T.S. de 22 de enero de 1889, 26 de enero de 1928, 24 de marzo de 1931, 9 de abril de 1953, 11 de febrero de 1974, 28 de marzo de 1985 y 15 de abril de 1993 ). La fijación del sentido y alcance de las manifestaciones de voluntad contenidas en los contratos, de las que pudiera inducirse o derivarse la existencia de esta clase de novación, se considera una cuestión de hecho que debe ser apreciada por el Tribunal de instancia, cuya interpretación sólo puede ser combatida cuando haya incurrido en infracción de las reglas sustantivas que establecen los artículos 1.281 y siguientes Código Civil (SS.T.S. de 17 de junio de 1966, 20 de noviembre de 1985, 10 de febrero de 1990, 27 de junio de 1992 y 29 de marzo de 1993 ).

Como resultado de esta indagación o interpretación de la voluntad de las partes, se llega en algunos supuestos a la conclusión de que hay intención de novar, a pesar de que existe compatibilidad entre dos contratos sucesivos, por el hecho de haberse manifestado la voluntad de dar por terminado el primer contrato y sustituirlo por el nuevo ( S.T.S. de 22 de octubre de 1991 ).

Se ha llegado a reconocer, en ciertos casos, eficacia extintiva a convenciones en que la voluntad novatoria se manifiesta de forma tácita, con independencia de la posible incompatibilidad obligacional, pudiendo ser presumida, con arreglo al artículo 1.253 del Código Civil , por «actos de inequívoca significación» ( SS.T.S. de 24 de enero de 1962, 3 de marzo 1976 y 27 de diciembre de 1980 ), relativizándose así las exigencias del artículo 1.204 Código Civil .

En sentido opuesto, y más acorde con el criterio legal de que la novación extintiva no se presume, cabe citar la sentencia de 15 de abril de 1982 , en la cual se dice que «la conducta de una de las partes expresiva de una voluntad inequívoca de modificar el contrato sin que por la otra se esclareciera su posición al respecto, opera como novación modificativa producida tácitamente». En otros casos ocurre todo lo contrarío, estimándose que no se da el propósito de novar o derogar el contrato primitivo, por cuanto se ratifica expresamente su contenido, surgiendo la falta de voluntad novatoria del mismo tenor literal del segundo convenio, y lo más que puede admitirse es que se ha producido una novación impropia o modificativa ( SS.T.S. de 21 de noviembre de 1991 y 29 de marzo de 1993 ).

En lo que afecta al modo de exteriorizar esa voluntad novatoria, se ha descartado todo formalismo, estableciendo que el contrato novatorio debe reunir idénticas solemnidades que la obligación primitiva, a no ser que la ley exija forma especial para su constitución (SS.T.S., de 20 de marzo de 1947, 20 de enero de 1961 y 27 de diciembre de 1980 ). Así, cuando se habla de «renovación» en una obligación o contrato no siempre se quiere indicar el propósito de novar o sustituir la deuda contraída, salvo que se diga terminantemente (Sentencia de 23 de mayo de 1916 ). Igualmente se rechaza la novación condicional o subordinada al cumplimiento de determinados requisitos (S.T.S. de 8 de junio de 1929 ).

El tratamiento jurisprudencial de la novación tácita y de la regla de la incompatibilidad del artículo 1.204 Código Civil , es quizá el aspecto de esta figura con mayor incidencia práctica y que, a la vez, presenta mayores dificultades y vacilaciones interpretativas. Prueba de ello es que la mayoría de las resoluciones no abordan directamente el concepto de incompatibilidad obligacional sino en términos de gran generalidad, y así se ha dicho que una obligación es incompatible con otra cuando la «contraría abiertamente» (SS.T.S. de 5 de mayo de 1956, 21 de octubre de 1964 y 3 de marzo de 1976 ), o se ha contrapuesto incompatibilidad a «complementariedad», para definir la situación fáctico-jurídico que sirve de base a la novación modificativa (Sentencias 16 de diciembre de 1987 y 27 de noviembre de 1990 ). En consecuencia, el concepto de incompatibilidad manejado por la jurisprudencia, siempre cambiante e impreciso, ha de inducirse de cada supuesto, haciendo una síntesis marcadamente casuística y por ello difícil de concretar.

El criterio más generalizado en nuestra jurisprudencia es el de estimar que dos obligaciones son incompatibles cuando se ha modificado el objeto o las condiciones principales de la primitiva obligación (la sentencia de 18 de marzo de 1992 identifica la incompatibilidad con la «variación muy acusada de las condiciones principales»), distinguiendo entre la alteración sustancial o de elementos esenciales, que da lugar a la novación extintiva, y la que afecta a aspectos accidentales o secundarios, que determina la simple novación modificativa ( SS.T.S. de 18 de abril de 1888, 1 de abril de 1909, 14 de junio de 1916, 9 de mayo de 1934, 9 de abril de 1947, 17 de febrero de 1959, 26 de enero de 1976, 23 de mayo de 1980, 26 de enero de 1988 y 9 de febrero de 1993 ). Uno de los ejemplos más claros de la variación del objeto del contrato y de incompatibilidad obligacional, susceptible de dar lugar a la novación extintiva, lo constituye la modificación del precio en un arrendamiento o una compraventa, ya que concurre tanto la alteración de un elemento estructural de la obligación («aliquid novi»), como la presunción del «animus novandi», deducido de la total incompatibilidad entre la obligación de pagar el precio antiguo y el nuevo (así, entre otras, las SS.T.S. de 3 de marzo de 1976, 1 de febrero de 1978, 10 de marzo de 1982 y 23 de enero de 1992 ).

De esta postura parece desprenderse una cierta equiparación, entre la regla de incompatibilidad del artículo 1.204 y el supuesto de novación objetiva del artículo 1.203-1.º Código Civil , que no debe llevamos a confusión, si estimamos que ambas normas se complementan, haciendo referencia el artículo 1.203 a uno de los elementos de la novación, el «aliquid novi», mientras que el artículo 1.204 contempla otro, el «animus novandi». De la misma manera que no toda incompatibilidad conlleva un cambio objetivo sustancial, no toda diferencia o variación del objeto o de las condiciones principales, supuesta la existencia real de dos obligaciones, conlleva incompatibilidad en su acepción estricta, en cuyo caso el efecto extintivo habrá de producirse por novación expresa o declaración terminante de las partes, dándose en otro caso una pura acumulación obligacional. Sin llegar a perfilar claramente esta posibilidad, lo cierto es que la jurisprudencia se ha referido en algún caso a la incompatibilidad y a la variación del objeto o las condiciones esenciales, como presupuestos alternativos y diferenciados de la novación extintiva (SS.T.S. de 7 de octubre de 1981 y 15 de abril de 1982 ). También se tiene reconocido que la novación extintiva no puede producirse por una mera modificación accidental del contrato, como puede ser la prórroga del plazo, aun cuando se aprecie incompatibilidad por tal motivo (SS.T.S. 9 de mayo de 1934 y 16 de febrero de 1983 ), con lo cual parece seguirse aquí la tesis de que la incompatibilidad puede plantearse también en el supuesto de la llamada novación modificativa, de manera que no basta por sí sola para saber si estamos ante una verdadera novación. Sin embargo, se ha apreciado la novación por incompatibilidad entre la obligación consistente en realizar una obra en plazo determinado, sometida a una cláusula penal, y el acuerdo posterior de continuarla con determinadas variaciones y sin pactar nuevo plazo ni ratificar la subsistencia de la cláusula penal, que de esta manera se consideró extinguida o derogada ( S.T.S. de 25 de noviembre de 1960 ), pese a afectar a un elemento secundario. En cualquier caso, para una mejor comprensión del problema, hemos de insistir en la conveniencia de diferenciar siempre entre la incompatibilidad o novación que pueda afectar al contrato en su conjunto, y a alguna de sus obligaciones, principales o accesorias, en particular.

Algún autor ha deducido de la jurisprudencia otros dos criterios para definir la incompatibilidad, estimando que en unas resoluciones se ha apreciado compatibilidad cuando es posible cumplir la obligación en su estado originario, e incompatibilidad cuando suponga una transgresión, doctrina que está en realidad enfrentando la novación a la adición y no a la modificación, como ocurre en los casos de incremento o aumento de las prestaciones inicialmente convenidas (SS.T.S. de 9 de mayo de 1934, 20 de diciembre de 1935, 26 de abril de 1955 y 9 de abril de 1957 ); y que otras veces la incompatibilidad se cifra en que el contrato novatorio revoca al que generó la obligación, por lo que cuando no lo revoca son compatibles ( SSTS 4 de marzo de 1902, 5 de diciembre de 1919, 12 de julio de 1932, 26 de abril de 1940, 3 de octubre de 1959, 17 de mayo de 1976 y 29 de octubre de 1980 ). Sin embargo, hay alguna resolución aislada que aplica la regla de la compatibilidad al fenómeno de la acumulación y no al de la modificación (Sentencia 23-3-68 ), aunque frecuentemente se mezclan estos dos conceptos ( SS.T.S., de 24 de junio de 1948 y 31 de marzo de 1963 ). Finalmente, hay resoluciones que, sin mencionar claramente la incompatibilidad ( S.T.S. de 13 de abril de 1961 ) sí alude a la incompatibilidad entre el primitivo contrato de sociedad y el de arrendamiento de industria que le sustituye entre las mismas partes, y vinculan la novación extintiva al hecho de que se produzca un cambio total del entramado jurídico-económico que integra el con trato originario ( S.T.S., de 19 de febrero de 1957 ), o en el tipo del contrato, como sucede en la sustitución de un arrendamiento de obra por un convenio de liquidación y recepción de obra ( S.T.S. de 29 de noviember de 1991 ), y aun cuando se hace hincapié en el significado económico de la modificación, la novación parece en realidad fundamentarse en la idea de una incompatibilidad vinculada a la insubsistencia de la primitiva reglamentación de intereses y a la diferente naturaleza jurídica de los contratos. Por ello también se ha dicho que no puede operar la novación modificativa ante dos realidades contractuales distintas (SS.T.S. de 11 de abril de 1988 y 10 de enero de 1992 ).

QUINTO: Con base a la doctrina legal y jurisprudencial desarrollada en el anterior fundamento, y a través de una lectura atenta del fundamento de derecho quinto de la sentencia objeto del presente recurso, en la misma se llega a la conclusión de la existencia de una novación extintiva del contrato de 10 de abril de 2003, a los efectos del artículo 1204 Código Civil, al suscribirse el contrato de 22 de octubre 2003 , al entender que se aprecia "animus novandi", por la totalidad incompatibilidad con el contrato de arrendamiento anterior, y no con base a una presunción, aunque se señale "presunción de "animus novandi", sino en el sentido de novación tácita.

A su vez, si leemos detenidamente el citado fundamento de derecho quinto, la sentencia no fundamenta la novación extintiva en la ausencia de reclamación antes de la demanda reconvencional formulada, sino que en el citado fundamento lo que se señala es "este hecho objetivo determina sin duda alguna que en su momento quedó extinguida la relación de arrendamiento sin nada que reclamarse las partes que culminó suscribiendo a continuación el contrato de agencia". El Juzgador no establece por vía de presunciones la novación a partir de este hecho, sino que entiende que con el mismo se ha de derivar la extinción del contrato de arrendamiento, por mutuo disenso entre las partes, y extinguido el contrato, se concertó el contrato de agencia, pero no que éste fuera una novación del anterior, no obstante, baste esta puntualización, pues esta cuestión hemos de resolverla en extenso en posteriores fundamentos.

Por lo tanto, lo que procede, tal y como hemos señalado en el anterior fundamento, es examinar los contratos de 10 de abril y 22 de octubre de 2003, pues sólo con un examen de ambos contratos podemos llegar a establecer si se ha de apreciar la novación extintiva, a los efectos del artículo 1204 Código Civil .

En primer lugar, lo que podemos derivar es que no existe en el contrato de 23 de octubre de 2003 declaración alguna referida al contrato anterior, por lo que no podemos derivar una novación extintiva expresa y terminante, a los efectos del artículo 1204 Código Civil , por lo que hemos de estar para derivar su existencia, si existe un "animus novandi", bien por incompatibilidad de las obligaciones, por entender que el de fecha 22 de octubre de 2003 contraría al anterior de forma terminante, o por haberse producido una variación muy acusada de las condiciones principales, por las circunstancias concurrentes en este caso concreto.

En cuanto a la primera cuestión, pese a las alegaciones del recurso, en cuanto a la compatibilidad de ambos contratos, entendemos que tal apreciación no es de recibo si tenemos en cuenta que en el contrato de 10 de abril de 2003 su objeto es el arrendamiento por parte de Asuntos Taurinos y Espectáculos S.L a favor de Eduardo B.A de Publicidad, S.L., del recinto "La cubierta de Legañés", para realizar eventos no taurinos, consistentes en la "organización de un FORO SOCIAL los domingos contratados para realizar actividades culturales y sociales de todo ámbito, a excepción de conciertos musicales, así como eventos taurinos" (apartado IV, folio 147 de las actuaciones), y en la estipulación primera se reseñan los domingos objeto de arrendamiento, en los meses de mayo a diciembre de 2003, ambos inclusive, con la posibilidad de trasladar el domingo 29 de junio al "primer domingo de enero de 2004 siempre y cuando el arrendador notifique con quince días de antelación el mencionado cambio" (todo ello conforme al folio 147 de las actuaciones). Por el contrario, el contrato denominado de agencia de 22 de octubre de 2003 tiene por objeto la concesión por parte de Asuntos Taurinos y Espectáculos S.L a favor de Eduardo B.A de Publicidad, S.L., la exclusividad para promocionar, arrendar, explotar, el recinto "La cubierta de Legañés" para la realización de espectáculos LATINOS dirigidos al público latino" (folio 26 de las actuaciones), por el plazo de un año a contar desde el 12 de diciembre de 2003 (cláusula 8ª ) y con un mínimo de 12 espectáculos (cláusula novena ) (folio 28 de las actuaciones).

Si tenemos en cuenta la literalidad de los términos de ambos contratos se ha de apreciar incompatibilidad entre ambos, pues según la tesis de la apelante, al entender que de conformidad a la estipulación novena apartado A), del contrato de 22 de octubre de 2003, se debería de haber celebrado al menos un espectáculo latino antes del 23 de noviembre, ambos contratos se solapan, por cuanto no se puede mantener el contrato de arrendamiento, inclusive para los domingos de los meses de noviembre y diciembre, y a su vez, la posibilidad de que en los mismos meses por el agente se pudiera promocionar, arrendar, explotar, el recinto "La cubierta de Legañés", en las mismas fechas, siempre y cuando en el contrato de agencia no se excluyen los domingos ya contratados en el contrato de arrendamiento.

Es más, si entendemos que de conformidad a la cláusula novena apartado A) del contrato de 23 de octubre , lo que se establece es la realización de alguna actividad por parte del agente, en el plazo de un mes desde la firma del contrato, para poder derivar de la misma (la actividad desarrollada) que pueda celebrarse algún espectáculo latino, aunque no se celebre efectivamente en el mes, sino con posterioridad al inicio del contrato (cláusula octava ), interpretación que esta Sala entiende más acorde a la literalidad del contrato, a los efectos del 1281 Código Civil; también se produciría un solapamiento de ambos contratos, por cuanto en al menos 3 domingos del mes de diciembre 2003, por el agente se podrían promocionar los espectáculos referidos en el contrato de agencia. Es decir, no se puede mantener el arrendamiento de los domingos señalados en el contrato de 10 de abril de 2003 para el mes de diciembre de 2003, y la posibilidad de poder celebrar, en las mismas fechas, espectáculos latinos, pues ya hemos señalado en el contrato de 22 de octubre de 2003, no se excluye ninguna fecha, por lo que se ha de entender incluidos los domingos.

En consecuencia, no se puede mantener la compatibilidad de ambos contratos, al menos en el mes de diciembre de 2003, por lo que la incompatibilidad de mantener los días de arrendamiento del contrato de 10 de abril de 2003 y, a su vez, el contrato de agencia de 23 de octubre de 2003, nos ha de llevar a apreciar la novación extintiva a los efectos del artículo 1204 Código Civil .

A su vez, no podemos obviar la variación muy acusada de las condiciones principales, por las circunstancias concurrentes en este caso concreto, por cuanto el contrato de 10 de abril de 2003 se trata de un mero contrato de arrendamiento del recinto "La cubierta de Legañés" en los días señalados en la estipulación primera, con un precio fijo por día contratado, 8000 euros más IVA, respecto de los días contratados hasta el 31 de agosto de 2003, y 10.000 euros más IVA a partir del 1 de septiembre de 2003 (estipulación quinta, folio 149), y de producirse la cancelación por causa imputable al arrendatario, con las consecuencias de la estipulación sexta (folio 149). Mientras que en el contrato de agencia de 23 de octubre de 2003, como hemos señalado con anterioridad, su objeto es radicalmente distinto al anterior, por cuanto se trata de la concesión por parte de Asuntos Taurinos y Espectáculos S.L a favor de Eduardo B.A de Publicidad, S.L., de la exclusividad para promocionar, arrendar, explotar, el recinto "La cubierta de Legañés" para la realización de espectáculos LATINOS dirigidos al público latino" (folio 26 de las actuaciones), por el plazo de un año a contar desde el 12 de diciembre de 2003 (cláusula 8ª ) y con un mínimo de 12 espectáculos (cláusula novena ) (folio 28 de las actuaciones); a su vez, la remuneración del agente viene dada, no por una cantidad fija por espectáculo, sino que se establece en el 50% del beneficio (estipulación 5ª, folio 27), participando el agente en el 50% de los gastos (estipulación sexta), por lo que se deberá determinar en cada espectáculo si existe o no remuneración, por cuanto sólo se devengará si el resultado es positivo, pues de ser negativo, el agente deberá de sufragar el 50% de las pérdidas (estipulación séptima).

Todo ello nos lleva a concluir que, conforme a la doctrina jurisprudencial ya reseñada, el cambio sustancial, ya examinado, respecto a las condiciones de ambos contratos, cuando ambos se conciertan entre las mismas partes, y con relación al recinto de "La cubierta de Legañés", y destinados a un mismo público, eventos culturales y sociales denominado "Foro Social Iberoamericano" en el contrato de 10 de abril de 2003 (folio 147), y espectáculos latinos para "el público de nacionalidad de cualquiera que conforman América del Sur y América Central" (folio 26 de las actuaciones), y todo ello nos lleva a concluir, con la sentencia objeto del recurso, en la existencia de una novación extintiva a los efectos del artículo 1204 Código Civil , por lo que la parte reconveniente no podrá pedir el cumplimiento de lo establecido en la estipulación sexta del contrato de 10 de abril de 2003, pues al suscribirse el contrato de 22 de octubre 2003, quedó extinguido el anterior.

SEXTO: De igual modo que en la sentencia objeto del recurso, conforme al fundamento de derecho quinto de la misma, esta Sala comparte la argumentación del Juzgador al señalar que el contrato de 10 de abril de 2003 quedó resuelto por voluntad de las partes, por mutuo disenso, sin que las partes tuvieran nada que reclamarse por el incumplimiento, respecto del arrendamiento de los días pactados en los meses de julio a diciembre de 2003, y como consecuencia de tal resolución se concertó entre las mismas partes el contrato de 23 de octubre de 2003. Lo que no implica, como hemos señalado en el anterior fundamento, que el Juzgador de instancia entienda que se ha producido una novación extintiva con base a presunciones, o por la falta de reclamación.

Y entendemos que se produjo tal resolución de mutuo acuerdo entre las partes, por cuanto así se deriva de la propia contestación, y se corrobora con las pruebas practicadas.

Pues la resolución del contrato de 10 de abril de 2003, por mutuo acuerdo entre las partes, se ha de derivar de la propia actuación de los representantes de Asuntos Taurinos y Espectáculos, por cuanto pese a no celebrarse ningún "Foro Social Iberoamericano" en los meses de julio, agosto y septiembre de 2003, no sólo no efectúan reclamación alguna a los efectos de la estipulación sexta del contrato, en la que se establece la cláusula penal por cancelaciones (folio 149 ), sino que por el contrario, suscriben el contrato de agencia el 23 de octubre de 2003, y el complementario de 29 de octubre, y no efectúan reclamación alguna por incumplimiento del meritado contrato de 10 de abril 2003 hasta la demanda reconvencional.

Por cuanto se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada del silencio como declaración de voluntad, y al respecto podemos destacar la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, 21 Febrero 2008, recurso 4871/2000 "La doctrina científica distingue las declaraciones de voluntad negociales que tienen lugar de forma expresa, y explícita, (por signos verbales, escritos, o gestuales -"nutus"-, reconocidos apropiados a tal fin), de aquéllas que se derivan, bien de situaciones en las que se realizaron actos no dirigidos directamente a expresar la voluntad, pero que la presuponen o cabe presumirla, dada la univocidad de los mismos, en cuyo caso se habla de declaraciones de voluntad "mediatas", "indirectas" o por hechos concluyentes ("facta concludentia"), pudiendo consistir en manifestaciones o declaraciones que no expresan de modo inmediato una determinada voluntad de producir el efecto jurídico que se le atribuye, o en meros "actos reales", o bien de una situación, única, de "no hacer", es decir, una forma de omisión consistente en la postura totalmente pasiva de callar. Respecto de este supuesto, que es el que aquí nos interesa, aunque no hay unanimidad doctrinal, sin embargo el criterio mayoritario estima que, frente a la regla de que el que calla no dice nada ("neque afirma, neque negat, neque utique fatetur"), cabe, en determinadas situaciones, atribuirle el carácter de declaración jurídico-negocial. La determinación de estas situaciones supone para el juzgador (y en su caso para el operador jurídico) una tarea interpretativa acerca de si realmente hay declaración de voluntad, esto es, si hay silencio "elocuente", y de su contenido, para lo que -el interprete- habrá de tomar en consideración, por lo regular, según un importante tratadista, las posibilidades de conocimiento del destinatario -que es aquél a quien el silencio debe o puede decir algo en esa situación- y el conocimiento del significado de su conducta omisiva por el que calla o al menos que le es imputable (sin perjuicio de la situación de error) "si falta la conciencia de declaración". La doctrina jurisprudencial (en las Sentencias expresadas en el enunciado del recurso y muchas otras, entre las que, como posteriores a su interposición, cabe citar las de 21 de marzo de 2.003, 9 de junio de 2.004, 17 de febrero y 10 de junio de 2.005, 24 de mayo y 19 de octubre de 2.006), sin dejar resaltar la necesidad de una aplicación cautelosa (S. 30 de septiembre de 1.971 ), admite el posible efecto jurídico del silencio como declaración de voluntad en los casos en que sea aplicable la regla de que el que calla "podía" y "debía" hablar ("qui siluit qum loqui et debuit et potuit, consentire videtur"), entendiendo que hay ese deber cuando viene exigido, no ya por una norma positiva o contractual, sino, también, por las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, o, habiendo relaciones de negocios, el curso normal y natural de los mismos exigían responder de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba. Es decir, se toman como pautas interpretativas los estándares jurídicos de la lealtad y la buena fe, el comportamiento justo y honrado, y se acomoda la respuesta al principio del "quod plerumque accidit" o "quod plerisque contingit", en relación con las conductas observadas y observables en el tráfico negocial. Por otro lado debe señalarse que, si bien la apreciación de la existencia del silencio corresponde en principio a los juzgadores de instancia, sin embargo hay que distinguir la fijación de las circunstancias fácticas que permiten realizar una tarea interpretativa, que como "questio facti" sólo tiene acceso a la casación a través de los mecanismos excepcionales permitidos al efecto, y la valoración de dichas circunstancias, tanto en orden a apreciar la "elocuencia" del silencio, como el contenido o alcance de la declaración de voluntad tácita, que forma parte de la "questio iuris", y, por consiguiente, es susceptible de verificación o control por el tribunal de casación".

Doctrina que entendemos aplicable al supuesto del presente recurso para derivar, al menos de manera tácita, que se produjo la resolución del contrato de 10 de abril de 2003, de mutuo acuerdo entre las partes y con la renuncia por parte de la arrendadora de las posibles indemnizaciones por la cancelación de los denominados "Foro Social Iberoamericano" a partir del 1 de julio de 2003, pues no otra cosa se puede derivar de la falta de reclamación, y la suscripción de los contratos de 23 y 29 de octubre de 2003. Por cuanto las exigencias de la buena fe o los usos generales del tráfico, y el propio contrato de 10 de abril de 2003 exigían responder ante la cancelación total de los denominados "Foro Social Iberoamericano", de modo que al no hacerlo se provoca en el "destinatario" la lógica creencia de que se aceptaba la resolución del contrato, sin las consecuencias indemnizatorias, y no sólo esto, sino que, a su vez, se conciertan nuevos contratos, cuales son los de 23 y 29 de octubre de 2003.

En conclusión, de conformidad al presente y anterior fundamento, y corroborando lo establecido en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, el recurso de apelación ha de ser desestimado respecto del motivo referido al cumplimiento del contrato de 10 de abril de 2003, en cuanto a las consecuencias de las cancelaciones de los denominados "Foros Iberoamericanos", a partir del 1 de julio de 2003, en la reclamación de 121.000 euros, que se efectuaba en la demanda reconvencional por tal concepto.

SÉPTIMO: De conformidad a lo establecido en los anteriores fundamentos, procede resolver sobre lo planteado en ambos recursos de apelación, respecto del contrato de agencia de 23 de octubre de 2003, por cuanto ambas partes se refieren al mismo, puesto que la representación de Eduardo B.A de Publicidad S.L, entiende que fue la empresa Asuntos Taurinos y Espectáculos S.L quien incumplió el pacto de exclusividad, por lo que a los efectos de la estipulación novena letra B) procede la aplicación de la cláusula penal en la cantidad de 30.000 euros, mientas que por la representación de Asuntos Taurinos y Espectáculos S.L entiende que el incumplimiento lo fue por voluntad del agente, por lo que a los efectos del apartado A) de la cláusula citada, procede la indemnización pactada, en idéntica cantidad.

Ambos recursos de apelación se refieren a lo establecido en el contrato de 23 de octubre de 2003, y en concreto, respecto de la estipulación novena (folios 28 y 29 de las actuaciones), del siguiente tenor:

"Serán causas de resolución del presente contrato, el incumplimiento por alguna de las partes de lo previsto en el presente y además las siguientes:

Por causas dependientes de la voluntad del agente.

Si el agente EDUARDO B.A. DE PUBLICIDAD, S.L no realiza en el plazo de un mes desde la firma del presente contrato ninguna actividad que permita a la empresa ASUNTOS TAURINOS Y ESPECTÁCULOS S.L la celebración de algún espectáculo Latinos dirigido al público latino.

Si el agente EDUARDO B.A. DE PUBLICIDAD, S.L no consigue que la empresa ASUNTOS TAURINOS Y ESPECTÁCULOS S.L celebre cada año un mínimo de 12 espectáculos Latinos dirigidos al público latino..........En dichos supuesto el contrato quedará resuelto de pleno derecho y la Empresa ASUNTOS TAURINOS Y ESPECTÁCULOS S.L tendrá derecho a una indemnización de 30.000 Euros, sin perjuicio de las demás indemnización a la que podría tener derecho, por incumplimiento por parte de la Agencia de las obligaciones previstas en el presente contrato".

"B) Por causas dependientes de la voluntad de la empresa ASUNTOS TAURINOS Y ESPECTÁCULOS S.L

Si la empresa no respeta la exclusividad pactada con el Agente.

En dichos supuesto el contrato quedará resuelto de pleno derecho y la Empresa EDUARDO B.A. DE PUBLICIDAD, S.L tendrá derecho a una indemnización de 30.000 Euros, sin perjuicio de las demás indemnización a la que podría tener derecho, por incumplimiento por parte de la empresa de las obligaciones previstas en el presente contrato".

OCTAVO: Reseñado en el anterior fundamento los términos de la estipulación novena, el recurso de apelación de la representación de Eduardo B.A Publicidad S.L, viene dado al entender que es de aplicación el apartado B) de la misma por el incumplimiento del pacto de exclusividad, al que también se refiere la estipulación primera, y por lo tanto, por aplicación de la cláusula penal pactada, solicita se revoque la sentencia, en el sentido de estimar la demanda, declarando la validez de la resolución del contrato por incumplimiento, así como la condena en la cantidad de 30.000 euros.

El incumplimiento alegado viene dado, según la tesis de la apelante, al haberse celebrado un concierto latino el 8 de abril de 2004 directamente por Asuntos Taurinos y Espectáculos S.L., sin la intervención de Eduardo B.A Publicidad S.L., tal y como se deriva del documento 10 de la demanda (folio 51), lo que conllevó la comunicación de 5 de mayo de 2004, por el que se resuelve el contrato (documento 14 de la demanda, folio 57).

La aplicación de la cláusula penal, del apartado B) de la estipulación novena , tal y como se deriva de la sentencia apelada no puede ser de recibo, por cuanto con independencia de que sea o no de aplicación la Ley 12/1992, de contrato de Agencia, y que la resolución de 5 de mayo de 2004 venga dada a los efectos del artículo 26.1 a) de la citada Ley ; es lo cierto, nos encontramos ante un contrato con obligaciones recíprocas, por lo que a los efectos del artículo 1124 Código Civil , quien pretenda la resolución ha de haber cumplido las obligaciones que a él le correspondan, como con reiteración se ha reseñado por la jurisprudencia, así STS 17 de julio de 2009, recurso 143/2005 "Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas en el sentido de que no puede una parte exigir el cumplimiento a la otra sin que él cumpla la suya. Lo que se deriva esencialmente del artículo 1124 del Código civil y la jurisprudencia lo ha desarrollado muy reiteradamente: entre otras muchas, sentencias de 14 de junio de 2004, 9 de diciembre de 2004, 16 de diciembre de 2005, 9 de octubre de 2007", y STS 22 de junio de 2009, recurso 536/2004 "A tal respecto la jurisprudencia -sentencias, entre otras, de 22 octubre 1985, 14 abril y 30 junio 1986, 13 marzo 1990, 18 marzo y 22 mayo 1991, 9 mayo 1994, 24 octubre 1995 y 24 abril 2000 - es reiterada en el sentido de que la facultad resolutoria de las obligaciones recíprocas, que contempla el artículo 1124 del Código Civil , exige ineludiblemente que el que pretenda la resolución haya cumplido las obligaciones que a él le incumben".

En concreto, respecto de la cláusula penal pactada, a los efectos de los artículos 1152 a 1154 Código Civil , también será preciso que quien pide su aplicación deberá de haber cumplido a lo que venía obligado según el contrato, así STS 15 de octubre de 2008, recurso 2275/2005 "Esta Sala ha mantenido en sentencias de 4 de abril de 2.003 y 5 de diciembre de 2.007 que en las obligaciones con cláusula penal es "presupuesto básico el cumplimiento o incumplimiento de la obligación principal. Siendo ésta una obligación bilateral, a su cumplimiento o incumplimiento se aplicarán las reglas específicas de ella; una de las cuales es la que se formula como necesidad de cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento al deudor, sin que él cumpla su respectiva obligación recíproca de la que es deudor; y, a la inversa, no puede alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal) aquel que está a su vez obligado -obligación recíproca- y no ha cumplido".

Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, Eduardo B.A de Publicidad S.L no podrá exigir la aplicación de la cláusula penal, por cuanto había incumplido con anterioridad a lo que venía obligado según el contrato de agencia de 23 de octubre de 2003, por cuanto, con independencia de la interpretación del párrafo primero del apartado A) de la estipulación novena, lo que se ha acreditado es que en el plazo de un mes desde la firma del contrato no consta actividad alguna de Eduardo B.A de Publicidad S.L para poder celebrar un espectáculo latino. A su vez, no consta que el espectáculo al que se refiere el documento 8 de la contestación a la reconvención (folio 292 de las actuaciones) celebrado el 3 de enero de 2004, se incardine dentro de lo pactado en el contrato de 23 de octubre de 2003, siempre y cuando los actos para realizar el mismo se conciertan directamente por Eduardo B.A de Publicidad S.L (así folios 253 y siguientes de las actuaciones), y de conformidad a lo establecido en el exponendo segundo del contrato de 23 de octubre de 2003 el objeto del contrato es "la promoción del recinto propiedad de ASUNTOS TAURINOS Y ESPECTÁCULOS S.L para el arrendamiento del citado recinto a terceras personas para la realización de espectáculos Latinos" (folio 26 de las actuaciones), conforme a la estipulación segunda "la conclusión de los actos y operaciones de comercialización deberán realizarse directamente por la empresa ASUNTOS TAUTINOS Y ESPECTÁCULOS,.." (folio 26), y los ingresos y gastos deberían sufragarse por ASUNTOS TAUTINOS Y ESPECTÁCULOS, conforme a la estipulación séptima del siguiente tenor "La rendición de cuentas se efectuará a la finalización de cada espectáculo, teniendo en cuenta los ingresos y gastos que cada espectáculo haya supuesto para la empresa ASUNTOS TAURINOS Y ESPECTÁCULOS S.L" (folio 27). De igual modo, en cuanto a las pruebas practicadas en el acto del juicio, el representante legal de Asuntos Taurinos y Espectáculos, en el interrogatorio efectuado niega que el espectáculo de 4 de enero de 2004 se incardine dentro del contrato de agencia (minuto 12:35 del soporte audiovisual), es más, lo que manifiesta es que fue ajeno al mismo; la testigo Da Aida García desconoce si el concierto estaba dentro del contrato de agencia (minuto 23 de la grabación), y por último, la testigo Da. Angustia manifiesta que no se realizaron conciertos con base al contrato de agencia, y con rotundidad manifiesta "ninguno" (minuto 31:20 del soporte audiovisual).

De todas estas pruebas hemos de concluir que el espectáculo "Gran Gala de la Navidad Latina" no estaba incluido en el contrato de agencia de 23 de octubre de 2003.

De igual modo, en cuanto la pretensión de haber programado Eduardo B.A de Publicidad S.L un concierto latino para el 8 de abril de 2004, como se señala en la sentencia objeto del presente recurso, se trata de una mera excusa, por cuanto no existe prueba de la que se derive que por la indicada entidad se hubiera realizado actividad alguna para su celebración, pues el documento 4 de la demanda (folio 36 de las actuaciones) de fecha 7 de enero de 2004, aunque se refiere a un Macro-Concierto a celebrar el 8 de abril de 2004, en el mismo se limita a reflejar los costes totales, y sin que conste que Eduardo B.A diera su confirmación ni efectuase reserva alguna; el documento 9 de la demanda (folio 49) se trata de un contrato de colaboración entre Eduardo B.A de Publicidad S.L y D. Samuel , por el periodo entre el 15 de enero de 2004 y el 1 de enero de 2005, sin concreción alguna de fechas. A su vez, como manifiesta la testigo Da Aida , empleada de Eduardo B.A de Publicidad S.L hasta el 1 de marzo de 2004, fecha en que fue despedida, los conciertos se prevén con 3 o 4 meses de antelación (minuto 24 de la grabación) y el 1 de marzo de 2004 no había previsto ningún concierto para el 8 de abril (minuto 22:45), lo que corrobora la testigo Da. Angustia al manifestar que si bien recibieron un fax del 23 de marzo para realizar un concierto el 8 de abril, no era posible, por cuanto se reservan con un mes y medio a dos meses de antelación (minuto 30:20).

De todas estas pruebas no puede sino concluirse, como se hace en la sentencia apelada, que las comunicaciones entre el 23 de marzo al 6 de abril (documentos 5 a 8 de la demanda, folios 37 a 48 de las actuaciones), no son sino una excusa por el incumplimiento previo del contrato.

Por consiguiente, la apelante Eduardo B.A de Publicidad S.L., no puede pedir que se aplique la cláusula penal pactada en el apartado B) de la estipulación novena del contrato de 23 de octubre de 2003 , por el incumplimiento del pacto de exclusividad, cuando con carácter previo había incumplido el mencionado contrato, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

NOVENO: Con relación al recurso interpuesto por ASUNTOS TAUTINOS Y ESPECTÁCULOS S.L., respecto al contrato de agencia de 23 de octubre de 2003, como ya dejamos señalado en el fundamento de derecho sexto, el mismo se fundamenta en el incumplimiento de la estipulación novena apartado A).

Como hemos establecido en el anterior fundamento, el incumplimiento de lo pactado por parte de Eduardo B.A de Publicidad S.L, se acredita de las pruebas practicadas en primera instancia, así como con base al fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada al señalarse "Pero lo cierto y acreditado suficientemente, que durante el periodo estipulado libremente, concretamente la obligación como agente de promocionar y realizar espectáculos latinos en la cubierta, éstos brillaron por su ausencia". Por lo tanto, el agente incumplió lo establecido en el primer párrafo del apartado A) de la estipulación novena, por cuanto no sólo se deriva que no se celebró espectáculo latino en el plazo de un mes desde la firma del contrato de 23 de octubre 2003, tesis mantenida por la apelante, sino que ni siquiera se acredita haber realizado actividad alguna para su celebración, y por lo tanto, que llegada la fecha de 23 de noviembre 2003 existiera alguna posibilidad de poder celebrarse.

De igual modo, como hemos señalado en el anterior fundamento, en el periodo comprendido entre la entrada en vigor del contrato, el 12 de diciembre de 2003 (estipulación octava, folio 28) y la resolución del contrato mediante comunicación de 5 de mayo de 2004 (folio 57), no se acredita actividad alguna para poder llevarse a efecto el objeto del contrato, por cuanto como hemos señalado, la celebración del concierto de 8 de abril de 2004, se trató de una mera excusa, cuando con base a lo manifestado por la testigo Da. Aida , en la fecha de su despido, el 1 de marzo de 2004, no había programado ningún concierto. Si tenemos en cuenta la antelación necesaria para la celebración de los espectáculos en la "Cubierta de Legañés", no se trata de que lo acordado en la estipulación novena apartado A) párrafo segundo fuera la celebración de 12 espectáculos al año, y no uno cada mes, sino que de las pruebas practicadas lo que se deriva es que no se programó ninguno en el invierno de 2003-2004, y tampoco existía previsión alguna para celebrarlos en la primavera del 2004.

Por lo tanto, no puede ser de recibo el que la apelante entendiera que el contrato de 23 de octubre de 2003 no llegara a entrar en vigor, como entiende la sentencia apelada, sino que a los efectos de la estipulación novena apartado A) párrafos primero y segundo, se acredita un incumplimiento por parte del agente Eduardo B.A. de Publicidad S.L., y por consiguiente se ha de aplicar la cláusula penal pactada, por su incumplimiento.

De igual modo, no puede traerse a colación, como se hace en la sentencia apelada, la doctrina de los actos propios, por cuanto para aplicarla, se han de apreciar los requisitos que, con reiteración, ha señalado la jurisprudencia, así STS 26 de mayo de 2009 recurso 1122/2004 "La doctrina de los actos propios, como señala la reciente sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2009 , impone en definitiva «un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( SSTS 12-3-08, 21-4-06 y 10-5-04 , entre otras )", STS 14 de octubre 2008 recurso 1434/2002 "La doctrina jurisprudencial ha declarado que los actos propios, para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada situación jurídica, causando estado (SSTS de 31 de enero de 1995 y 30 de septiembre de 1996 y las citadas en ellas)" y STS 8 de mayo de 2008, recurso 3193/2001 "Conviene recordar la doctrina de esta Sala sobre los actos propios, recogida en la Sentencia de 21 de abril de 2006 , según la cual "el principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil y está actualmente sancionado en el artículo 111-8 de la Ley Primera del Código Civil de Cataluña. La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" -sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 de febrero de 1998; 9 de mayo de 2000; 21 de mayo de 2001; 22 de octubre de 2002 y 13 de marzo de 2003 , entre muchas otras-. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real".

Y no puede considerarse como acto propio, en el sentido de concluyente e indubitado, el que por Asuntos Taurinos y Espectáculos S.L, se considerara que se incumplió el párrafo primero del apartado A) de la estipulación novena, lo que, por otra parte se encuentra suficientemente acreditado; o el que se arrendara directamente la plaza de toros para la celebración del concierto de 8 de abril de 2004 (documento 4 de la contestación, folios 181 y 186), o concertara otros contratos con posterioridad a la resolución comunicada de fecha 5 de mayo de 2004. Por cuanto, de los términos del documento 17 de la demanda, folios 60 a 62, de la contestación a la comunicación de resolución, no se puede derivar renuncia alguna al derecho de percibir lo pactado en la cláusula penal del apartado A) de la estipulación novena. Es más, la contratación con terceros directamente, sin la intervención del agente, ha de entenderse una consecuencia lógica del incumplimiento previo del agente, por lo que no se puede entender que la empresa que gestiona el recinto para poder solicitar la indemnización pactada, deba de dejar de explotar la plaza de toros.

Aunque la cláusula penal, a los efectos del artículo 1152 Código Civil , su interpretación ha de ser restrictiva, por todas STS 22 de abril 2009, recurso 787/2004 "como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva tal como sostiene la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2008 que cita las anteriores de 10 de noviembre de 1983, 27 de diciembre de 1991, 14 de febrero de 1992, 23 de mayo de 1997, 18 de julio de 2005 y 5 de diciembre de 2007, y desde luego no resultan exigibles cuando se ha producido una alteración de las bases conforme a las cuales se pactó (sentencias de 16 de septiembre 1986, 3 de febrero de 2000, 5 de marzo de 2002 y 5 de junio de 2008 , entre otras)".

Sin embargo, y pese la interpretación restrictiva, se ha de tener en cuenta que en el supuesto del presente recurso, el incumplimiento del contrato de 23 de octubre de 2003, por parte del agente fue total, por lo que ha de estarse a la cantidad fijada en la estipulación novena apartado A), en la cantidad de 30.000 euros, por cuanto como señala la STS 26 de marzo de 2009, recurso 442/2004 "Se ha dicho y repetido doctrinal y jurisprudencialmente que la cláusula penal se aplica por entero cuando la obligación se incumple por entero y sólo si se ha incumplido parcialmente, cumplimiento defectuoso, el Juez la moderará equitativamente; como advierten claramente las sentencias de 7 de febrero de 2002 y 21 de junio de 2004 . A su vez, la pena convencional, prevista en la cláusula penal, tiene la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento, sin que sea precisa la prueba de las mismas y su finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento, como dice la sentencia de 2 octubre de 2001 ".

Lo que conlleva a estimar el recurso de la representación de Asuntos Taurinos y Espectáculos S.L, respecto a la cantidad de 30.000 euros, por aplicación de la cláusula penal pactada, sin que a la citada cantidad se le deba de añadir el IVA correspondiente, por cuanto ello implicaría incongruencia "extra petita" a los efectos del artículo 218 Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto de conformidad a la demanda reconvencional, respecto de la cantidad de 30.000 euros, en ningún momento se solicita que se incremente con el citado impuesto, así en el hecho tercero (folios 140 a 142), y a su vez, en el suplico de la reconvención se limita a reclamar la cantidad de 151.000 euros; de igual modo, examinado el soporte audiovisual del acto de la audiencia previa de 5 de julio de 2006 , no consta que por la letrada de la actora en reconvención, se efectuara alegación alguna, a los efectos del artículo 426 Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la repercusión del IVA en cuanto a la cantidad reclamada respecto del contrato de 23 de octubre de 2003, y ni tan siquiera se alega en las conclusiones a los efectos artículo 433 Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como se deriva del soporte audiovisual del acto del juicio (a partir del minuto 40), por lo que, a su vez, se trataría de un hecho nuevo, que no puede ser objeto del presente recurso, conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, que podemos sintetizar en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 "Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil", que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas (sentencia de 30 enero 2007 )" .

En todo caso, de la estipulación novena no puede derivarse que a la cantidad establecida en la misma deba de aplicarse el IVA, por lo que hemos de estar a la doctrina señalada en la STS Civil del 10 de Noviembre de 2008 Recurso: 2577/2002, por cuanto no se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estima de naturaleza civil, bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación de Asuntos Taurinos y Espectáculos S.L, revocando la sentencia apelada en el sentido de estimar en parte la demanda reconvencional por ella formulada, condenando a la reconvenida Eduardo B.A de Publicidad S.L a pagar la cantidad de 30.000 euros, más intereses legales desde la fecha de la demanda reconvencional, a los efectos de los artículos 1100, 1101 y 1108 Código Civil, e intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución a los efectos del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO: En cuanto a las costas, respecto de las de primera instancia, con relación a la demanda principal, procede la imposición a la actora, al ser desestimadas sus pretensiones, artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , y en cuanto a la reconvención al estimarse en parte, es de aplicación el artículo 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no procede hacer declaración sobre costas, al no apreciar temeridad en ninguna de las partes. En cuanto a las costas del recurso de Eduardo B.A de Publicidad S.L., a los efectos del artículo 398.1 con relación al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponerlas al apelante; y respecto del recurso de Asuntos Taurinos y Espectáculos S.L., al estimarse en parte, a los efectos del artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena en costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.-Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por EDUARDO B.A. DE PUBLICIDAD, S.L., representado por el Procurador D. ISACIO CALLEJA GARCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 Madrid, de fecha 27 de septiembre de 2007 , y debemos CONFIRMAR la citada resolución en la desestimación de la demanda principal, y con condena al apelante en las costas de la presente alzada, respecto del indicado recurso.

2.- Que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por ASUNTOS TAURINOS Y ESPECTÁCULOS S.L., representado por el Procurador D. JORGE LUIS DE MIGUEL LÓPEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 Madrid, de fecha 27 de septiembre de 2007 , y debemos REVOCAR la citada resolución en cuanto al pronunciamiento respecto de la demanda reconvencional y, en consecuencia, ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL INTERPUESTA POR ASUNTOS TAURINOS Y ESPECTÁCULOS S.L. contra EDUARDO B.A. DE PUBLICIDAD, S.L., condenando a EDUARDO B.A. DE PUBLICIDAD, S.L. a pagar a ASUNTOS TAURINOS Y ESPECTÁCULOS S.L. la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000 ?), más intereses legales desde la fecha de la demanda reconvencional, desestimando el resto de las pretensiones formuladas en el suplico de la misma, y sin hacer declaración sobre costas, tanto respecto de las causadas en primera instancia como en la presente alzada.

Al notificarse la presente resolución procédase conforme a lo establecido en el artículo 248.4 LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.