Sentencia Civil Nº 624/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 552/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00624/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7005469 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 552 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 816 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de FUENLABRADA

De: Remigio

Procurador: EDUARDO MOYA GOMEZ

Contra: Eloisa

Procurador: SILVIA DE LA FUENTE BRAVO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 20 de octubre de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 816/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, don Remigio , representado por el Procurador don Eduardo Moya Gómez y asistido por el Letrado don Francisco José Rubiales López, posteriormente sustituido por su compañero don Luis Miguel Sánchez Sánchez-Alarcos

De la otra, como apelada doña Eloisa , representada por la Procurador doña Silvia de la Fuente Bravo y defendida por el Letrado don Juan Carlos de la Fuente Carrión.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuenlabrada se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "PROCEDE ESTIMAR EN PARTE LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR SR. DIAZ ALFONSO EN NOMBRE DE Remigio CONTRA Eloisa Y EN CONSECUENCIA DECLARAR DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR LOS LITIGANTES EN FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 1990.

COMO MEDIDAS DEFINITIVAS SE ACUERDA:

1.- LA ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO MENOR A LA MADRE EJERCIENDO AMBOS PROGENITORES CONJUNTAMENTE LA PATRIA POTESTAD.

2.- LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y AJUAR DOMÉSTICO A LA MADRE. EL SR Remigio PODRA RETIRAR PREVIO INVENTARIO LOS BIENES DE USO PERSONAL Y LOS QUE SEAN DE SU EXCLUSIVA PERTENENCIA.

3.- EL REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO, EN CASO DE DESACUERDO DE LOS PADRES, SERÁ DE FINES DE SEMANA ALTERNOS DE LA SALIDA DEL COLEGIO EL VIERNES HASTA EL LUNES POR LA MAÑANA EN QUE SERA LLEVADO AL COLEGIO, TARDE DE LOS MIÉRCOLES DESDE LA SALIDA DEL COLEGIO HASTA LAS 20H ASI COMO MITAD DE VACACIONES DE VERANO, SEMANA SANTA Y NAVIDAD ELIGIENDO PERIODO EL PADRE LOS AÑOS PARES Y LA MADRE LOS IMPARES.

4.- El PADRE PAGRA EN CONCEPTO DE ALIMENTOS PARA EL HIJO MENOR LA CANTIDAD MENSUAL DE 450 EUROS POR MESES ANTICIPADOS EN DOCE MENSUALIDADES AL AÑO DENTRO DE LOS CINCO PRIMEROS DIAS DE CADA MES, CUYA SUMA PECUNARIA SERA ANUALMENTE ACTUALIZADA SEGÚN LAS VARIACIONES E INCREMENTOS DEL IPC QUE MARQUE EL INE CON EFECTO DE UNO DE ENERO DE CADA AÑO, ASI COMO 50% DE GASTOS EXTRAORDINAROS NECESARIOS Y AQUELLOS EN QUE AMBOS ESTEN DE ACUERDO.

5.- QUEDA DISUELTO EL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL.

No procede expresa imposición de las costas procesales.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente sentencia no es firme y que contra ella en su caso podrán interponer ante este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el plazo de CINCO días desde su notificación.

Firme que sea la presente sentencia, particípese a Registro Civil correspondiente.

Así lo ordeno, mando y firmo Dña LUISA MARIA HERNA-PEREZ MERINO, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado de Primera Instancia NUM. 5 de Fuenlabrada.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Remigio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Eloisa y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Muestra el demandante su radical discrepancia con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia de instancia respecto de las medidas complementarias que, de conformidad con lo prevenido en los artículos 91 y siguientes del Código Civil , ha de conllevar la disolución, por divorcio, del vínculo matrimonial en su día contraído por los esposos hoy litigantes, suplicando de la Sala que, con revocación parcial de dicha resolución, se acuerde atribuir a aquél la custodia del común descendiente, con el correspondiente régimen de visitas a favor de la madre y una aportación económica de ésta, para cubrir las necesidades alimenticias del menor, de 200 ? al mes, a lo que ha de agregarse el 50% de los gastos extraordinarios que genere el alimentista, con atribución al mismo, en unión del procreador custodio, del uso del domicilio familiar Finalmente se postula la cobertura, en igual proporción por ambos cónyuges, de los créditos hipotecario y personales que gravan la economía familiar.

En apoyo del petitum revocatorio relativo al sistema de custodia, el Letrado firmante del escrito de interposición del recurso alega que no se han modificado las circunstancias que condicionaron la asignación de tal cometido a don Remigio en el Auto dictado, en fecha 23 de abril de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuenlabrada . Tampoco se ha acreditado que, durante el tiempo en que dicho litigante ha desarrollado la referida función, la conducta del mismo haya perjudicado al menor ni, en consecuencia, que el cambio de guarda esté justificado por incorrecto comportamiento de aquél.

En referencia al informe emitido por el Equipo Psico-social adscrito al Juzgado se expone que "la Autoridad Judicial, la Señora Fiscal, la Señora Psicóloga Forense y la Señora Trabajadora Social han hecho todo lo posible para concluir la procedibilidad de la custodia a favor de la madre". Y se añade lo siguiente: "¿ Por qué unas evidencias tan abrumadoramente favorables para afirmar la custodia a favor del padre se prostituyen finalmente en unas conclusiones que deciden de manera caprichosa y arbitraria optar por la custodia de la madreÑ. Sólo los profesionales pueden dar una respuesta a esta pregunta; ¿Hubieran llegado a la misma conclusión las profesionales psico-sociales si la situación hubiera sido a sensu contrario, es decir, le hubieran quitado la custodia a la madre a favor del padre con el mismo informeÑ Mucho nos tememos que no y llegar a esta conclusión es extraordinariamente grave y lamentable, sea dicho con todos los respetos y en términos de defensa. Lo peor de todo lo anterior, sea dicho con todas las cautelas, en términos de defensa y en ejercicio del Letrado a su plus de libertad de expresión profesional, que todo lo anterior se ha visto refrendado por la magistrado juez y por la Señora Fiscal desde el autismo legal y procesal más absoluto y desde la pereza de someterse a las conclusiones del informe sin examinar mínimamente el tracto y desarrollo del mismo, sin fijarse en sus peculiaridades, contradicciones e incoherencias, haciendo dejación del más mínimo análisis que pudiera dar consistencia a los argumentos y razonamientos de la sentencia".

Postura que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Sobre la custodia del común descendiente.

La primera, y principal, de las cuestiones que se someten a nuestra consideración ha de ser examinada a la luz del principio del favor filii que, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico interno, proclaman los artículos 39 de la Constitución y 2 y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 .

De modo más específico, y en lo que al caso concierne, los artículos 92 y 159 del Código Civil previenen que si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los menores de edad. A tal fin deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, valorar las alegaciones de las partes y el resultado de las pruebas, así como la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos, pudiendo también recabar, a tal fin, el dictamen de especialistas debidamente cualificados.

Tales previsiones legales han sido escrupulosamente observadas en el caso por la Juzgadora a quo, en cuanto premisas de una convicción respecto de la que, desde la perspectiva de esta alzada, no podemos concluir que haya incidido en error, de hecho o de derecho, en la valoración de la prueba.

Así, aunque en el Auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en fecha 23 de abril de 2008 se acordó atribuir al hoy apelante la custodia del común descendiente, y ello sobre la base de los problemas con el alcohol que, en dicha resolución, se dice padecía la madre, es lo cierto que dicha resolución se adoptó en el marco procesal de unas diligencias penales incoadas por malos tratos, sin que la misma pueda vincular, en los términos recogidos en el artículo 91, in fine, del Código Civil , la resolución de las medidas complementarias a adoptar en el correspondiente procedimiento civil, atinente al divorcio.

Ha de tenerse en cuenta, al respecto, que tal decisión hubo de adoptarse con la máxima urgencia, y sobre la única base de declaraciones testificales, sin que las componentes del Equipo Psico-social adscrito a dicho Órgano jurisdiccional, que examinaron el mismo día a la Sra. Eloisa , detectaran en la misma patología alguna, no haciéndose referencia, directa o indirecta, a posible abuso de alcohol.

En la demanda rectora del presente procedimiento, el ahora apelante expone, como uno de los apoyos fácticos del petitum de custodia que reclama a su favor, que doña Eloisa "permanece aún en tratamiento por depresión, sigue consumiendo alcohol de manera regular y sigue medicándose, sin que quepa esperar una recuperación adecuada en los próximos meses".

Pero es lo cierto que los informes médicos incorporados a las actuaciones, aunque exponen la existencia de un cuadro depresivo, si bien de positiva evolución, no detectan en doña Eloisa indicadores de abuso de alcohol, lo que es ratificado por la doctora Carmela en la declaración prestada ante el Juzgado.

Las componentes del Equipo Psico-social del Tribunal Superior de Justicia, en el informe emitido, tampoco aprecian en dicha litigante sintomatología cognoscitiva de comportamiento o fisiológica, que indique un consumo compulsivo de alcohol.

Por lo cual debemos descartar la primera, y principal, de las causas en las que el actor funda, según su demanda, la petición sobre custodia, lo que, en principio, nos llevaría a una teórica igualdad de aptitudes en uno y otro progenitor para asumir la referida función, habiendo de estarse, en la resolución de la controversia al efecto suscitada, al resultado de los demás medios probatorios incorporados a las actuaciones, con especial ponderación de los informes periciales.

No aportando datos de especial relevancia a tal fin el practicado en el curso de las actuaciones penales, y al que ya hemos hecho referencia, tampoco el que aporta el actor, emitido por la Psicóloga Castañ Escandil, resulta decisivo para decantar la controversia en pro de la alternativa paterna, habida cuenta que el mismo se elaboró sin haber examinado a la otra progenitora, por lo que sus conclusiones resultan incompletas, al venir condicionadas tan sólo por las manifestaciones del Sr. Remigio y las verbalizaciones del hijo, pero sin contrastar estas últimas a través de una entrevista de interacción con su madre.

Tales deficiencias no afectan, por el contrario, al dictamen elaborado por el Equipo Psico-social adscrito al Tribunal Superior de Justicia, dado que las Peritos entrevistan a los tres integrantes del grupo familiar, a quienes someten a los correspondientes cuestionarios y pruebas clínicas. A través de las mismas, no se detecta patología incapacitante para la función debatida en ninguno de los progenitores, si bien resultan sintomáticas, al respecto, las verbalizaciones del menor, quien, de modo espontáneo, expresa su deseo de vivir con su padre pues "la da todos los caprichos", refiriendo no sentir cariño por la madre, y apreciándose gran agresividad en los dibujos que realiza de dicha progenitora y abuelos maternos. Pero tal aparente distanciamiento queda desmentido cuando el menor inicia la entrevista conjunta con su madre, lanzándose hacia ella y besándola, transcurriendo ello en un clima cálido y afectuoso, haciendo planes con dicha progenitora para las próximas visitas y despidiéndose de ella con repetidos besos y verbalizando lo mucho que la quiere.

A tenor de lo actuado, y así se expone igualmente en dicho informe, ha sido la madre, hasta la denuncia desencadenante de las actuaciones penales, la cuidadora principal del menor, dado el extenso horario laboral de don Remigio . Este último, según se recoge en el informe, ha venido limitando el régimen de visitas judicialmente acordado con carácter provisional, impidiendo las dos últimas, ante un esgrimido maltrato físico de la madre y su entorno hacia el menor, que no ha quedado acreditado. Cuando los Peritos preguntan a dicho litigante sobre las próximas visitas, no perciben en el mismo un interés facilitador de dichas relaciones.

Concluyen las informantes que, manteniendo el menor fuertes vínculos afectivos con ambas figuras, debe otorgarse prioridad a la alternativa materna, al haber de tenerse en cuenta especialmente la influencia negativa que el entorno paterno parece estar ejerciendo sobre el menor en lo relativo a las relaciones con la otra procreadora, de tal manera que, de mantenerse el régimen establecido con carácter provisional, se podría dar una afectación en el hijo que redundaría, de forma negativa, en su correcto desarrollo emocional.

Para la confección de dicho dictamen no resultaba preciso que las Peritos tuvieran en cuenta, como elemento condicionante y decisivo, el informe psicológico aportado por el actor, por lo que, bajo el alegato a tal fin realizado, no puede considerarse que exista vicio procesal alguno que pudiera invalidar las conclusiones contenidas en aquél. De otro lado, la denunciada premura en el conocimiento por las partes del antedicho informe pericial, en cuanto se dice entregado minutos antes del comienzo del acto de la vista, tampoco puede determinar las consecuencias apenas esbozadas en el escrito de formalización del recurso, pues bien pudo interesarse en el antedicho acto procesal la ratificación de las informantes en una ulterior comparecencia, lo que hubiera permitido el detenido análisis por las direcciones técnicas de ambas partes del contenido de la pericia, a fin de formular a sus autoras las preguntas y aclaraciones pertinentes.

Pero al no hacerlo así, la teórica indefensión que dice haber sufrido el hoy apelante tan sólo a la desidia de su dirección Letrada sería imputable, máxime cuando tampoco en esta alzada se ha solicitado, como en principio hubiera sido viable a tenor del artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal ratificación.

Sobre dichas bases, una valoración objetiva del referido resultado probatorio, en contraste con la subjetiva, parcial y hasta temeraria, expuesta por el Letrado recurrente, nos ha de llevar a compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio decisorio al efecto plasmado en la resolución impugnada, al no apreciarse error alguno en tal aspecto que pueda determinar una distinta convicción del Tribunal, en cuanto más acorde al principio del favor filii, haciendo así decaer el primero, y principal, de los motivos del recurso, lo que arrastra la suerte de aquellos otros, cuales los relativos a régimen de visitas en favor de la madre, alimentos a cargo de ésta y uso del domicilio conyugal que, legalmente y en el planteamiento del recurrente, están subordinados a aquél.

TERCERO. Cargas del matrimonio.

En la regulación al respecto contenida en el Código Civil se hace referencia a tal concepto en los artículos 90, 91 y 103 que, sin embargo, contemplan un contenido distinto del mismo.

Así, en la fase de medidas provisionales (artículo 103-3ª ), tal figura legal tiene un alcance globalizador, al comprender cualquier deber económico, ya sea en pro del otro consorte, en favor de los hijos, o para hacer frente a obligaciones contraídas frente a terceros.

Por el contrario, en la litis principal se desgajan del examinado concepto tanto las prestaciones pecuniarias cuyo destinatario sea el otro cónyuge, que han de cobijarse en la figura de la pensión compensatoria (artículo 97 ), como aquellas otras que tengan por objeto satisfacer las necesidades de los hijos comunes, bajo el concepto de alimentos (artículo 93 ). En consecuencia, las cargas del matrimonio pasan, en dicha fase procesal, a tener un contenido meramente residual, comprendiendo tan sólo aquellas obligaciones que, contraídas por los esposos frente a terceros durante la convivencia matrimonial, han de seguir cumpliéndose por los mismos no obstante su disociación nupcial, cual acaece con los préstamos, ya hipotecarios o bien personales.

En consecuencia, no nos encontramos ante una figura legal de mero ornato y vacía de contenido, pues su específica inclusión en los artículos 90 y 91 del Código Civil implica necesariamente que, a petición de parte, tales obligaciones pueden incluirse, en orden a la distribución entre los esposos de su pago o cumplimiento, en la sentencia que ponga fin al procedimiento matrimonial, a fin de facilitar su posible exigencia ejecutiva ulterior en tal entorno procesal.

No podemos, por ello, compartir el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, ante una petición, además coincidente, de ambas partes sobre la distribución igualitaria entre ellos del pago de las cuotas de los préstamos que gravan la economía familiar, por lo que en este extremo ha de acogerse el recurso articulado.

CUARTO. Acerca de las expresiones contenidas en el escrito de formalización del recurso.

Según conocida doctrina jurisprudencial, el ejercicio de la libertad de expresión por los Letrados de las partes, en el curso de los procedimientos judiciales, se encuentra ligada estrechamente a la efectividad de los derechos de defensa que recoge el artículo 24 de la Constitución, por lo que se ofrece especialmente inmune a las restricciones que, en otro contexto, habrían de operar, a salvo de aquéllas que derivan de la prohibición de utilizar términos insultantes, vejatorios o descalificaciones gratuitas, ajenas a la materia sobre la que se proyecta la defensa.

Por lo cual, en tal ámbito, se hace preciso armonizar dos exigencias potencialmente opuestas pero complementarias, esto es el respeto a la libertad del Abogado en la defensa de su cliente, y el respeto por parte del Letrado a los demás sujetos que intervienen en el proceso, con especial consideración a los que tienen la función de administrar justicia.

Así, el artículo 437 de la Ley Orgánica del Poder Judicial proclama que, en su actuación ante los Juzgados y Tribunales, los Abogados son libres e independientes, se sujetarán al principio de buena fe, gozarán de los derechos inherentes a la dignidad de su función y serán amparados por aquéllos en su libertad de expresión y defensa. Ello, sin embargo, no puede excluir el respeto debido por dichos profesionales a las demás partes presentes en el procedimiento y a la autoridad e imparcialidad de los Tribunales, que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 10 ), erige en límite explícito a la libertad de expresión.

En tal modo, el Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por Real Decreto de 26 de junio de 2001 dispone, en su artículo 36 , que es obligación, entre otras, del Abogado para con los Órganos jurisdiccionales, el respeto en cuanto a la forma de intervención. Y añade el Código Deontológico de dicho colectivo, aprobado por el Pleno de su Consejo General de 30 de junio de 2000 , que el Abogado ha de guardar respeto a todos cuantos intervienen en la Administración de Justicia (artículo 11 ).

En el caso, y no obstante la legítima discrepancia con los pronunciamientos contenidos en la resolución apelada, que pueden ser susceptibles de apasionadas críticas jurídicas, es lo cierto que las expresiones contenidas en el escrito de interposición del recurso, según se refiere en el primer fundamento jurídico de esta resolución, no pueden quedar amparadas, tal como alega el Sr. Letrado que las profiere, por un plus de libertad de expresión profesional, en cuanto, en relación con la actuación de las Peritos se llega a hablar de evidencias prostituidas en sus conclusiones, o trato de favor deliberado a la contraparte, lo que acaba por hacerse extensivo a la intervención del Ministerio Fiscal y a la decisión de la Juzgadora a quo, a quienes acusa además de autismo legal y procesal absoluto, esto es achacándoles el incumplimiento de sus obligaciones legales.

Tal desmedida actuación, ajena a la elegancia y buen hacer profesional y ético que, por regla general, caracteriza a la Abogacía española, debe ser examinada, en orden a la depuración de posibles responsabilidades, por la Comisión de Deontología del Colegio de Abogados, sin perjuicio, por lo demás, de las acciones, civiles y penales, que pudieran corresponder a todos los demás intervinientes en la litis, afectados por las gravísimas descalificaciones realizadas en el citado escrito.

QUINTO. Costas procesales.

La estimación parcial del recurso determina que no haya de hacerse especial condena respecto de las causadas en la alzada, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Remigio contra la Sentencia dictada, en fecha a 12 de noviembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada , en procedimiento de divorcio seguido, bajo el nº 816/2008, entre dicho litigante y doña Eloisa , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de acordar que los préstamos, hipotecario y personales, que gravan la economía familiar sean sufragados por mitad entre ambos litigantes, y ello en tanto se procede a la liquidación del patrimonio ganancial.

Se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la referida resolución y en especial, al ser objeto del recurso, el relativo al régimen de custodia y medidas derivadas del mismo.

Remítase testimonio del escrito de interposición del recurso y de la presente resolución al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid para que, por su Comisión de Deontología, se depuren, si a ello hubiere lugar, las responsabilidades en que haya podido incurrir el Letrado don Francisco José Rubiales López.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe