Sentencia Civil Nº 624/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 689/2013 de 29 de Julio de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006460

Recurso de Apelación 689/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio Contencioso 1120/2011

Apelante: D./Dña. Luis Antonio

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

Apelado: D./Dña. Covadonga

PROCURADOR D./Dña. VICTORI RODRIGUEZ-ACOSTA LADROÓN DE GUEVARA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA Mª DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE

En Madrid, a veintinueve de julio dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 1120/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Don Luis Antonio , representado por el Procurador Don Federico Ruiperez Palomino.

De la otra, como apelada Doña Covadonga , representada por la Procuradora Doña Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Rodriguez-Acosta Ladrón de Guevara en nombre y representación de Dª Covadonga contra D. Luis Antonio representado por el Procurador Sr. Ruiperez Palomino, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, y adoptando como medidas definitivas, las que a continuación se enumeran:

1.- La disolución por divorcio del matrimonio contraído en Madrid por Dª Covadonga con D. Luis Antonio con fecha 16 de enero de 1999, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domestica.

3..- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad Jaime, Inés y Blanca a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores respecto de los citados hijos.

4.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 -pl NUM001 - Pt. NUM002 ., con los objetos que forman el ajuar de la misma, a los hijos que lo ejercerán junto con su madre, hasta que los hijos puedan subvenir a sus propias necesidades de forma autónoma. Los gastos derivados de los suministros de la vivienda familiar serán asumidos íntegramente por el progenitor que resida en el mismo.

5.- En concepto de pensión de alimentos, el padre abonará mensualmente la suma de 400 euros por cada uno de los hijos. Dicha cantidad será actualizada anualmente el 1º de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en enero de 2.014. A la vista de que se acordó la misma cantidad en el Auto de M. Provisionales, la cantidad fijada a partir de la presente sentencia, será la acordada en dicho auto con las revalorizaciones que a fecha actual, se hayan producido con arreglo al IPC correspondiente.

Los gastos extraordinarios de carácter sanitario, educativo o extraescolar que se produzcan en la vida de los menores entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, no cubiertos por el sistema público de salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ámbos progenitores en la proporción del 50% cada conyuge, siempre que medie consulta previa ( salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ámbos o en su defecto autorización judicial.

6.- En relación al régimen de visitas y comunicaciones, se mantiene en primer lugar el fijado por el Auto de Medidas Provisionales, a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta los lunes en que los reintegrará al mismo por la mañana, y con la única modificación, en segundo lugar, de que se fija un día intersemanal - el que mejor convenga a los intereses de los menores o a falta de acuerdo, los miercoles-, en que el padre los recogerá a la salida del colegio y con pernocta en su casa dicho día y los devolverá al dái siguiente al Centro Escolar. Los puentes se unirán al fin de semana subsiguiente y se incluirán en el régimen de visitas del progenitor que corresponda.

El día de cumpleaños de cada uno de los hijos, el progenitor que no esté con él, tendrá derecho a permanecer en su compañía durante dos horas por la tarde, de 18,00 a 20,00 horas si fuere festivo, o bien a contar las dos horas desde la salida del colegio retornándolo al domicilio familiar.

Los días del padre y de la madre lo pasarán los menores con el progenitor correspondiente y si fuere lectivo, durante dos horas a contar desde la salida del Colegio. Ambos progenitores se comunicarán recíprocamente los periodos vacacionales elegidos con treinta días de antelación en la Navidad y Semana Santa y con sesenta días en las de verano. Corresponde la primera mitad de las vacaciones a la madre los años impares y al padre los impares.

Durante los periodos vacaciones se suspende el régimen ordinario de visitas, sin perjuicio de que el progenitor al que no le corresponda el disfrute con los hijos pueda comunicar con ellos telefónicamente o por internet en un franja horaria de 20,00 a 21,00 horas. Todo lo anterior sin perjuicio de los posibles y ulteriores acuerdos a que puedan llegar las partes respecto de aspectos puntuales del régimen establecido.

No procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Luis Antonio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Covadonga y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Luis Antonio , demandado-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de fecha 18 de marzo de 2013 , que acuerda las medidas en relación con los tres hijos del matrimonio menores de edad, Jaime, Inés, y Blanca, de 12, 8 y 5 años, sobre la custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos, al no existir acuerdo entre las partes.

En el primer motivo del recurso, se alega error en la fundamentación jurídica de la sentencia, que exige informe favorable del Ministerio Fiscal; segundo, error en la valoración de la prueba porque la relación entre los progenitores no es conflictiva; tercero, error en la sentencia en la valoración de la prueba pericial; cuarto, error en la valoración por entender que el régimen de las medidas provisionales ha sido perjudicial para los menores; quinto, incongruencia entre el fundamento jurídico y el fallo de la sentencia; sexto, error en la valoración de los ingresos del padre; séptima, vulneración del art. 96 del Código Civil .

Termina solicitando que se revoque la sentencia apelada de 18 de marzo de 2013 , ordenando su reposición en el sentido de : 1) Que la custodia sea compartida por ambos progenitores, con alternancia semanal sin necesidad de establecer régimen de visitas. 2) Que cada cónyuge abone los gastos de los menores el tiempo que pasan en su compañía, sin establecer pensiones; subsidiariamente si se establece una pensión por parte del padre que no sea superior a 100 € mensuales. 3) Que el uso de la vivienda sea atribuido a los menores y sean los progenitores los que entren y salgan en alternancia semanal. 4) Que la atribución del uso de la vivienda familiar no establezca un límite temporal que pueda superar la mayoría de edad de los hijos. 5) Que los progenitores abonen los gastos de la vivienda por mitad, incluida la comunidad de propietarios. Solicita se estime el recurso, con las alegaciones efectuadas, manteniendo en su totalidad la custodia compartida y las vacaciones de Semana Santa y verano, con expresa condena en costas a la parte recurrente si se opusiere.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas al recurrente.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El primer motivo de la sentencia, ha de ser estimado, porque la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 185/2012, de 17 de octubre , ha dictaminado que el inciso del art. 92.8 del Código Civil , tras la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, relativo a que el informe del Ministerio Fiscal para la custodia compartida ha de ser 'favorable', debe de ser suprimido.

El Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en el art. 124 de la CE , está sometido al principio de legalidad e imparcialidad, y tiene la misión de velar por la defensa de los derechos de los menores, pero ello no puede impedir que el órgano jurisdiccional esté facultado para acordar el régimen de custodia que estime más adecuado. Los motivos alegados por el TC para la eliminación del término 'favorable', en síntesis son, que limita injustificadamente la potestad jurisdiccional, que conforme a lo dispuesto en el art. 117.3 de la CE se otorga en exclusiva al Poder Judicial, y supone otorgar un poder de veto al Ministerio Fiscal; segundo, la exigencia del informe favorable, invade las competencias jurisdiccionales por tanto es contraria al art. 39 de la CE , que dispone que todos los poderes públicos, entre los que se encuentran los Jueces, deben de asegurar la protección integral de los menores; tercero, que condiciona el derecho de la parte a obtener un pronunciamiento sobre el fondo.

Haciendo referencia la sentencia en sus fundamentos jurídicos, a la necesidad del informe favorable del Ministerio Fiscal, el motivo del recurso debe de ser estimado, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre la petición de custodia compartida.

TERCERO.- Se alega en el segundo motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, al constar expresamente, en el Fundamento de Derecho Tercero, que 'las relaciones entre los progenitores resultan ser muy conflictivas', ante todo es necesario poner de manifiesto, que esta afirmación es la convicción a la que llega la Juzgadora tras la práctica de toda la prueba, interrogatorios de las partes, pericial del grupo familiar, ratificada en la Sala, y audiencia de los menores, y que si bien es cierto que estima la sentencia que no concurren los requisitos de procedibilidad, ya ha sido estimado el anterior motivo del recurso.

La partes en sus respectivas posturas procesales, toman como referencia y resaltan solo aquello que les conviene, sin perjuicio de ello hay que poner de manifiesto que las relaciones entre los progenitores se han de situar en el presente supuesto, en todo el tiempo que los progenitores llevan separados, en concreto desde finales del año 2010, y sin perjuicio de que durante el procedimiento judicial, como es previsible desgraciadamente, las relaciones entre los padres empeoren, pero sus relaciones solo se han de valorar en la medida que afecten al interés de los menores, como pone de manifiesto, la STS de 22 de julio de 2011, en relación a la conflictividad entre los cónyuges, dictada el RC núm. 813/2009 que declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». Esta es la situación que se ha de valorar, que en el presente supuesto su tirantez no afecta a sus hijos, por lo que no tiene relevancia para desestimar la custodia compartida.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso, se insiste por la representación del padre recurrente, en una errónea valoración de la prueba pericial. El motivo debe de ser desestimado, ya que sin perjuicio de que no llegue la resolución judicial a la misma conclusión que la parte recurrente, como se demuestra con la lectura del párrafo primero de la página 6º, la Juzgadora lo ha valorado, y lo ha tenido en consideración previamente, a formar su propio juicio y resolver sobre la petición de la custodia compartida.

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso se alude a un error en la valoración de la prueba por considerar que el régimen establecido en las Medidas provisionales ha sido perjudicial para los menores. La sentencia no lo considera acreditado.

En el Auto de Medidas provisionales se estableció que el padre viera a sus hijos dos tardes entre semana (no tres como consta en el recurso), el martes, por no tener actividades extraescolares, y el jueves, y un día podría comer con los hijos, todo ello con independencia de la alternancia en los fines de semana, desde el viernes a la salida del colegio al lunes por la mañana que el padre los retornaría al colegio.

El recurrente alega como inconveniente la distancia entre Madrid y Alcobendas.

Es indudable que las relaciones entre el padre y los niños es buena, como luego diremos, por lo que ha de entenderse que el motivo del recurso son las dificultades prácticas existentes por la distancia entre el barrio donde viven los menores y acuden al colegio, de la c/ Cea Bermúdez, en la zona de Arguelles, y la nueva residencia del padre en Alcobendas. El motivo objetivamente carece de transcendencia, el padre, es el responsable de la organización de estas visitas, y debe de procurar que las estancias con sus hijos, de la forma que estime más conveniente para que sea beneficioso para los menores, existiendo muchas opciones para ello; sin que la distancia alegada, entre ambas ciudades suponga un perjuicio objetivo grave para los menores, en todo caso será un perjuicio para el padre, que es quien tiene que hacer el doble de viajes para estar con los menores, si pretende siempre hacer los recorridos entre Madrid y Alcobendas.

El motivo debe de ser desestimado.

SEXTO.- Se invoca incongruencia entre la fundamentación jurídica y el fallo, en el número de días que los menores pueden estar con el padre.

En la sentencia recurrida, ciertamente se manifiesta que se amplían las estancias con el padre, y concede una tarde a la semana con pernocta llevando el padre a los menores al colegio al día siguiente, en lugar de las dos tarde desde la salida del colegio a las 20,00 h. y un día a comer. La valoración de uno y otro sistema de estancias es muy subjetiva, según lo valoremos por horas, posibilidad de atender a los hijos, momentos que se pueden compartir, tranquilidad en las estancias, frecuencia de las visitas, etc...habrá quien prefiera una pernocta a espacios de escasas horas, como se ha hecho en la sentencia y lo crea más amplio, y quién no, como es el supuesto del recurrente, sin que por ello podamos pensar que se ha sido incongruente.

En todo caso, no deja de sorprender, que en el suplico del recurso no se solicite con carácter subsidiario, un concreto un régimen de visitas para el supuesto de que no se concediera la custodia compartida, por lo que deberemos valorar lo solicitado en la contestación a la demanda, en la demanda reconvencional, a la resolución recurrida, al interrogatorio del padre, y por encima de cualquier otro interés, al beneficio de los hijos menores. Desestimando el motivo alegado.

SEPTIMO.- Previamente a valorar el motivo del recurso por el tema económico se ha de resolver uno de los verdaderos motivos del presente recuso, la desestimación de la solicitud de la custodia compartida.

Hay que tener en cuenta lo dispuesto en la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996; la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, además de valorar la filosofía sobre la custodia compartida de las normas autonómicas, de Cataluña, Aragón, Valencia y Navarra, y del mismo Anteproyecto.

La guarda y custodia compartida, como recoge la STS nº 8030/2012, de 10 de diciembre, reiterando la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo,"'se concibe, como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda'""'( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero ; y 94/2010, de 11 marzo ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior '".

De acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC , el Juez debe tomar las

medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, y conforme al sistema del Código Civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición por alguna de las partes ( Sentencia TS 614/2009, de 28 septiembre ).

La STS sobre la guarda y custodia compartida, de 257/2013, de 29 de abril , sienta como doctrina jurisprudencial"'que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '".

Teniendo en cuenta la legislación aplicable y la anterior jurisprudencia al presente supuesto tenemos que valorar los siguientes hechos relevantes:

1º Las partes contrajeron matrimonio el 16 de enero de 1999. Tienen tres hijos Jaime ( NUM003 -2000), de 13 años, Inés ( NUM004 -2003), de 10 años, y Blanca ( NUM005 -2006), de 7 años. Cesan en su convivencia a finales de 2010, permaneciendo la madre y los hijos en el domicilio familiar.

2º El domicilio familiar en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, es privativo del esposo y de una hermana, en el tiene el despacho profesional. Tienen el régimen de absoluta separación de bienes.

3º Durante la convivencia el padre por su profesión de arquitecto, ha realizado viajes con frecuencia, además estudió durante el matrimonio en la Escuela de Música de Utrech y de Tilburg en Holanda, en el Grado Superior de Viola de Gamba, realizando dos viajes al mes a Holanda por varios días (el 75% de las asignaturas estaba exento de asistencia). Posteriormente ha dado conciertos de Viola de Gamba en España y el extranjero.

4º La esposa licenciada en derecho, trabaja como árbitro de consumo de la Comunidad de Madrid.

5º Las partes cesaron en su convivencia finales de 2010, sin haber llegado a un acuerdo.

6º La Sra. Covadonga presenta demanda de divorcio el 13 de diciembre de 2011, solicitando la guarda y custodia para la madre, un régimen de visitas con el padre, el uso del domicilio familiar.

7º El Sr. Luis Antonio contesta a la demanda y presenta demanda reconvencional, solicitando la custodia para el padre o subsidiariamente una custodia para el padre. Para el supuesto de que se concediera la custodia a la madre un régimen de visitas de dos tardes en semana en horario de 18,00 a 20,00 h., comer con ellos diariamente devolviéndolos al colegio, además de los fines de semana alternos del viernes al domingo, y mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano.

8º Se ha practicado prueba pericial psicosocial obrante en autos, folios 729 a 746 de las actuaciones, que acredita muy buena relación personal de los tres hijos con los dos progenitores, implicación mayor de la madre en la crianza de los hijos, cualidades de ambos padres en la custodia de sus hijos, necesidad de los menores de contacto con ambas progenitores, los menores sufren porque les han inmiscuido en la polémica de pareja de los padres. La relación entre los padres ahora es nula, aunque siempre habían sabido adoptar las decisiones sobre los hijos con acuerdo. El padre reconoció hacer 8 viajes al mes.

9º En la ratificación del informe consta que las especialistas, encontraron bien a los menores cuando los vieron en julio de 2012, después de dictado el Auto de Medidas Provisionales, de 7 de marzo de 2012.

Valorando toda la prueba obrante se ha de resaltar, que el padre aceptó dejar en la vivienda a los hijos, bajo el cuidado de la madre; pese a ello, mantenía relación con los menores casi diarias; que la madre ha dedicado más tiempo a la crianza, al cuidado y atención de los hijos, influyendo en ello los distintos trabajos de los progenitores; así el padre con regularidad mensual ha tenido que viajar (no reconoce más de 8 viajes al mes en el interrogatorio), y la madre no, teniendo un horario más reducido, que le facilita más dedicación a los menores; los padres no han llegado a un acuerdo; al padre le preocupa mucho la atribución del uso de la vivienda familiar, en la que vive desde niño y tenía su despacho, que también dejó al salir del domicilio, como se desprende de su propia contestación a la demanda, y como es lógico; las especialistas del equipo reconocen que al examinar a los menores en julio de 2012, se encontraban bien y adaptados, sin poner de manifiesto problemas por las distancias en las visitas, y ello aunque ya se había dictado el Auto de Medidas Provisionales, el 7 de marzo de 2012, poniendo de manifiesto la necesidad de mantener contacto con ambos, y el complemento que para los niños tienen las personalidades de los padres; sin que se deduzca del informe que desean un cambio en su vida cotidiana; aconsejan la custodia compartida con alternancia semanal, para evitar las visitas semanales; la relación entre los progenitores es nula, limitándose a unos mails o mensajes; los padres ambos, cada uno en su estilo han favorecido que los menores se inmiscuyan en problemas de adultos, creando tensiones innecesarias en los menores, por sus respectivas preferencias y posturas procesales.

Ponderando estas circunstancias, hay que destacar entre todas tres reflexiones, primero que los padres, ambos están priorizando sus propios intereses, el propio informe pericial habla del interés del padre por evitar perder el domicilio conyugal, al tiempo que la madre se victimiza y está muy centrada en su familia, no deseando modificaciones en la situación actual; segundo, la relación entre los progenitores no era buena, pero ambos han sabido pese a sus diferencias buscar soluciones y ponerse de acuerdo en las decisiones importantes de sus hijos, aunque en la actualidad solo se relacionan por correo o mail, con frecuencia aumenta la discordia durante un procedimiento judicial, es de esperar que sepan remontar esta situación, que no está afectando a los menores; no puede considerarse un buen presupuesto para la custodia compartida sus diferentes estilos educativos en temas importantes de sus hijos, como la formación ética o religiosa, o la falta de comunicación; ni tampoco que les hayan implicado en sus propias diferencias personales ni procesales; tercero, y lo más importante sus hijos, quieren estar con los dos, pero no desean un cambio en su forma de vivir, y se encuentran bien adaptados estando con su madre con regularidad en casa, con visitas muy frecuentes con el padre. Por todo ello forzar en estos momentos una custodia compartida no se considera beneficioso para los hijos menores, a pesar de que ambos padres se encuentran capacitados para tener la custodia, y los niños quieren estar con los dos, pero no quieren cambios. En todo caso, debe de prevalecer el interés de los menores, por lo que con fundamentos distintos de la sentencia de instancia, se ha de confirmar que la custodia la tenga la madre en la actualidad por considerarlo más beneficioso para la protección de los menores mantener su situación, con un amplio régimen de estancias y visitas con su padre, insistimos porque el interés de los menores debe de prevalecer sin perjuicio de los intereses legítimos de cada uno de los progenitores. Sin perjuicio de que se pudiera modificar la medida acordada si existieran más adelante motivos para ello.

OCTAVO.- Se recurre también la cuantía establecida de pensión de alimentos que el padre ha de abonar para los hijos, por entender el recurrente que sus circunstancias han variado desde que se dictó el Auto de Medidas Provisionales.

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

La obligación de prestar alimentos es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC , de la Convención de los Derechos del Niño, de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos tanto en los supuesto en que el progenitor no convive con los hijos, como en los supuestos de custodia compartida, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da, por sus ingresos y a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia.

Hay que tener en cuenta que el Auto de Medidas Provisionales es de fecha 7 de marzo de 2012, y la sentencia de 18 de marzo de 2013 , por lo tanto los documentos a los que alude el recurrente números 108 a 112 de la contestación a la demanda, ya fueron valorados judicialmente; la diferencia existente radica fundamentalmente, en que al tiempo de la celebración de la vista la nave sita en Alcoy de 3000 metros, que la CB DIRECCION000 2.000 (a nombre de los tres hermanos Luis Antonio ), tenia arrendada a supermercados LYDL (folio 807), concluyó el 18 de febrero de 2013, documento impugnado por la contraparte, pero sobre cuya nave el propio Sr. Luis Antonio concretó en el interrogatorio que 'la ha puesto en alquiler otra vez'. Teniendo en cuenta que son tres hijos, que la sentencia ha impuesto una pensión de alimentos de 400 € por hijo, que los ingresos del Sr. Luis Antonio en actividades económicas en estimación directa trimestral en el año 2012, en el 1º T fueron de 10.800,00 € y en el 2 T de 16.884,16 €, que no consta que abone renta por la vivienda que ocupa, es titular de la citada CB con sus hermanas, y los ingresos declarados de la renta de 2010 y 2011, que mantiene su actividad profesional como arquitecto, aunque se hayan reducido sus ingresos respecto de años anteriores; y que la madre tiene unos ingresos mensuales líquidos de algo más de 1.300 € al mes; y que los gastos de los hijos son los propios de su edad acudiendo a un colegio concertado y comiendo en casa, se estima adecuada la cuantía de 400 € por hijo, 1.200 € en total, a las circunstancias económicas acreditadas, de los ingresos de cada progenitor y los gastos de los menores, debiéndose confirmar la sentencia.

NOVENO.- El último motivo del recurso es la atribución en la sentencia del uso de la vivienda familiar a los menores, hasta que los hijos puedan subvenir a sus propias necesidades, motivo que ha de ser estimado a la luz de las sentencias del Tribunal Supremo, que ponen de manifiesto que adquirida la mayoría de edad de los hijos, se ha de estar a lo dispuesto en el art. 96.2 del Código Civil , y que el Juez valorara el interés más necesitado de protección entre los cónyuges, poniendo de manifiesto la diferencia de tratamiento legal entre los hijos menores de edad y mayores, quedando fuera de la protección del art. 96.1 del citado Código , SSTS 624/2011 , y 2159/2012de 5 de septiembre , 30-3-2012 .

Con respecto a los gastos de la vivienda los que son de suministros y mantenimiento, comunidad de propietarios y tasa de basuras, los ha de abonar quien disfruta la vivienda, y los que afectan directamente a la propiedad del inmueble como impuestos y derramas a los propietarios.

DECIMO.- Estimándose parcialmente el recurso no procede condenar al recurrente a las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Luis Antonio , contra la Sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2013 por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid , en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 1120/11 entre dicho litigante y Doña Covadonga , que debemos revocar en parte, acordando las siguientes medidas:

1º La atribución del uso de la vivienda familiar se hace a los menores y al progenitor que tiene su custodia hasta la mayoría de edad de los hijos.

2º Se amplía el régimen de estancias de los hijos menores con el padre a una tarde más a la semana desde la salida del colegio a las 20,00 h., a elección del padre, sin perjuicio de otros acuerdos a los que puedan llegar las partes.

3º Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia de instancia de 18 de marzo de 2013 , si bien la denegación de la custodia compartida, lo es por diferentes motivos de los expuestos en la sentencia de primera instancia.

No procede hacer condena en costas.

Devuélvase a la parte el depósito legal constituido para interponer el recurso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Mª DEL PILAR GONZALVEZ VICENTE; doy fe.