Sentencia Civil Nº 624/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 468/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-05/008481

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2005/0008481

R.ape.familia L2 / E_R.ape.familia L2 468/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Procedimiento ordinario 30/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Miriam

Procurador/a/ Prokuradorea:JAIME CORRAL BASTERRA

Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE PEREZ SANCHEZ

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Florencio

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 624/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de noviembre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 30/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo, a instancia de D.ª Miriam apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. JAIME CORRAL BASTERRA y defendida por el Letrado Sr. JUAN JOSÉ PÉREZ SANCHEZ, contra D. Florencio apelado - demandado, en situación de rebeldia procesal y el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de enero de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 14 de enero de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Miriam frente a D Florencio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas con relación a la hija común, Custodia :

- La suspensión del ejercicio de la patria potestad de D Florencio , sobre el hijo común Bernardino , que será ejercida exclusivamente por la madre

- La atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, Dª Miriam

- El mantenimiento de la pensión alimenticia en cuantía de 300 euros mensuales, establecida en sentencia de medidas paterno filiales de fecha de 5 de octubre de 2006 .

- No se hace expresa imposición de las costs procesales causadas'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 468/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Miriam contra D. Florencio en el sentido de que acuerda la suspensión del ejercicio de la patrita potestad de D. Florencio de su hijo Bernardino , nacido el NUM000 de 2003, que será ejercitada exclusivamente por la madre Dña. Miriam , quien solicita la privación de la patria potestad del demandado de su hijo Bernardino en base al incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, sin que el padre haya cumplido las medidas paterno filiales adoptadas en la sentencia de 5 de octubre de 2006 . La Magistrada a quo, en base a la doctrina y jurisprudencia que reproduce, considera que no ha resultado justificado el motivo del incumplimiento del padre de los deberes inherentes a la patria potestad ni que la privación de la patria potestad sea necesaria, oportuna y conveniente para el menor. Ahora bien, conforme a los arts. 92 y 158.4 del Código Civil , acuerda que la patria potestad sea ejercida en exclusiva por la madre, a quien corresponde la guarda y custodia del menor, sin que se establezca ninguna régimen de visitas y comunicación paterno filial y manteniendo una pensión de alimentos por importe de 300 euros mensuales.

En su recurso de apelación la actora Dña. Miriam solicita la revocación de la dictada en primera instancia en el sentido de que se acuerde la privación de la patria potestad de D. Florencio , sobre el hijo común Bernardino , que sea ejercida exclusivamente por la madre, manteniéndose el resto del fallo de la sentencia. Muestra su disconformidad únicamente en lo relativo a la suspensión del ejercicio de la patria potestad del padre Sr. Florencio , reiterando que es merecedor de una privación de la patria potestad por el incumplimiento grave de los deberes inherentes del art. 154 del Código Civil , al haber desaparecido de la vida de su hijo desde el año 2005. Añade que esta situación está causando graves trastornos y perjuicios ya que no puede obtener el DNI o cambiar de colegio al menor, ni salir y conocer a la familia materna de Honduras, ya que necesita el consentimiento del padre, el cual está ausente.

SEGUNDO.-Como principio general hay que partir de que todas las medidas que se acuerdan respecto de los hijos menores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, y el Convenio de La Haya de Protección del Menor de 1996 , entre otros instrumentos internacionales.

El art. 92 del Código Civil establece 'En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. También podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges...' y el art. 170 del mismo Código 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial'

En la sentencia recurrida por la Magistrada de instancia se realiza una valoración de la situación familiar existente en el presente supuesto, llegando a la conclusión tras valorar los hechos acreditados que resultan relevantes para la resolución de la controversia, de que no es procedente acordar la privación de la patria potestad, decisión que se comparte totalmente por esta Sala, ya que sin perjuicio de que desde que se dictó la sentencia de medidas paterno filiales de 5 de octubre de 2006 , incluso, desde un año antes como alega la apelante Sra. Miriam , no se tengan noticias del padre y éste no haya cumplido con sus deberes económicos, afectivos ni relacionales que impone la patria potestad que le fue atribuida, se desconoce totalmente la situación del padre, constando en autos únicamente las manifestaciones y el relato de la madre de la menor, por lo que no se ha podido saber cuáles han sido los motivos ni la situación existente por los que no ha incumplido con los deberes de la patria potestad, haciendo dejación de sus obligaciones durante este tiempo.

Valoradas las circunstancias expuestas y la excepcionalidad de la privación de la patria potestad, como pone de manifiesto la sentencia del TS de fecha 24 de abril de 2000 , y siempre buscando el beneficio del menor, se debe de confirmar la resolución judicial, coincidiendo con ella en que se desconocen los motivos de incumplimiento del padre a los efectos de que constituyan una causa grave y de entidad suficiente para acordarla ni existe necesidad de adoptar tal medida de privación de la patria potestad para proteger al menor, puesto que en la sentencia de instancia se ha acordado, y así se ratifica en esta alzada, el ejercicio exclusivo de la patria potestad por Dña. Miriam de su hijo D. Bernardino , de conformidad con los arts. 92 y 158 del Código Civil , y ello en beneficio del menor a los efectos de evitar los inconvenientes que conlleva la ausencia del padre, según manifestación de la actora-apelante que invoca que está en paradero desconocido. La medida acordada en la sentencia de instancia de atribución a la madre del ejercicio exclusivo de la patria potestad es bastante para solventar los inconvenientes alegados por la parte apelante, y, así, en concreto, se autoriza a la madre para realizar en exclusiva los trámites precisos para obtener la nacionalidad, DNI, pasaporte atendiendo a las nuevas exigencias del Decreto nº 411/2014 de 6 de junio, y demás documentación oficial que precise el menor, además de la toma de decisiones sanitarias, educacionales y cualesquiera otras en beneficio del menor.

En nuestra Sentencia de 2 de julio de 2013, rollo de apelación 742/12 , donde se recurría el pronunciamiento dictado en un procedimiento de medidas paterno filiares en que se atribuye a la madre 'el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor', ya dijimos:

'En la impugnación de medida adoptada por la sentencia apelada de asignación de la patria potestad a la madre de la menor, se equipará la privación de patria potestad contemplada en el art. 170 CC , que es una sanción prevista para el incumplimiento de deberes inherentes a la misma y la asignación del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores que es una medida que contempla en el art. 156.1, inciso primero CC , que se refiere a la regulación de las relaciones paterno filiales con carácter general 'Si los padres vivieran separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. (...)', y en el art. 92.3 dentro de las medidas reguladoras de los efectos comunes a la de la separación nulidad y divorcio 'Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges (...)

Al efecto de la revisión de la decisión sobre asignación de la patria potestad adoptada en la resolución recurrida es conveniente recordar que, como señala el STS 9 de julio de 2002 , entre otras, 'la patria potestad se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9-9- 1960 y 8-4-1975 '.

Examinado el supuesto de autos desde la función que cumple la patria potestad , ninguna objeción puede formularse a la asignación exclusiva de la patria potestad de la menor a la progenitor custodio, pues la madre es quien ha detentado la guarda y custodia de la menor desde su nacimiento y ha decidido sobre todas las cuestiones relacionadas con la menor sin participación del padre¿'

TERCERO.-La estimación parcial en los términos que se dirá del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2º de la LEC .

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Miriam , representada por el Procurador D. Jaime Corral Basterra, contra la sentencia dictada el 14 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo , en los autos sobre modificación de medidas nº 30/13, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen único sentido de añadir que la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad del menor Bernardino a la madre Dña. Miriam conlleva autorizar a Dña. Miriam a realizar en exclusiva los trámites precisos para la obtención de la nacionalidad española, del DNI, del pasaporte o de cualquier otra documentación oficial que precise el menor, así como de la adopción en exclusiva de decisiones sanitarias, educacionales o cualesquiera otras en beneficio del menor, sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0468 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.