Sentencia Civil Nº 624/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 842/2013 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 624

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº3)

JUICIO Nº 1784/2010

ROLLO DE APELACIÓN Nº 842/2013

En la Ciudad de Málaga a quince de diciembre de dos mil quince. .

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosCP SANTA FE que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D.ALFREDO GROSS LEIVA y defendidos por el letrado D. RAFAEL MORENO ACAIÑA. Son partes recurridasD. Alexis , que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. FELIX GARCIA AGUERA y defendidos por el letrado Dª MARIA ROSA PLAZA GALIANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de Marzo de 2013 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que desestimando la demanda principal promovida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SANTA FE contra DON Alexis , debo estimar y estimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por este último contra la primera , condenando a la actora reconvenida a abonar al demandado reconviniente la suma de 7500 euros , más intereses en los términos del FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de esta sentencia , imponiendo a la parte acora las costas procesales causadas '

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de Diciembre de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia desestima la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios Santa Fe en ejercicio de acción por incumplimiento de contrato de ejecución de obra y estima la reconvención formulada por Don Alexis , condenando a la Comunidad al pago de la cantidad de 7.500 euros adeudados por la ejecución, y frente a estos pronunciamientos, se alza, la representación procesal de la Comunidad de Propietarios Santa Fe, alegando, sintetizando, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba, al concluir la sentencia que no se ha acreditado el incumplimiento contractual imputado ni las deficiencias ni la falta de terminación de los trabajos. En primer lugar, ha quedado acreditado que no se han realizado los trabajos de preparación, limpieza y reparación de defectos, que eran objeto del contrato ( documento nº 3 de la contestación), no sólo tareas de pintura. Por otro lado, el hecho de que se excluyera de la garantía de cinco años los herrajes o jardineras, no significa que no fueran objeto del contrato algunas reparaciones en la fachada, siendo objeto del mismo la reparación de albañilería en todas las zonas con desprendimientos o grietas, el enfoscado y la impermeabilización de juntas de jardineras y su exclusión, contraria a la Ley 30/1995 de Consumidores y Usuarios, no significa exención de responsabilidad, máxime cuando son imputables a la mala ejecución, como lo acreditan los defectos ( informe perito de parte) en cubiertas, fuera de la zona de jardineras donde el perito de la demandada apunta vicios ocultos que son admitidos por la Juzgadora de Instancia. Y es que el perito de la parte contraria no ha visto ni el contrato ni el presupuesto donde se describen los trabajos a realizar y sin embargo, es a este informe al que otorga la Juzgadora mayor credibilidad. En segundo lugar, en cuanto a la reconvención admitida, no es cierto que no se ha acreditado ningún incumplimiento, dado que ambos peritajes acreditan la falta de realización de trabajos , dos herraje sin terminar, dos viviendas sin terminar de pintar y una cancela, reconocimiento que implicaría la estimación parcial de la demanda y la desestimación de la reconvención y al estar inacabado el trabajo, su mandante puede retener la cantidad de 27.820,05 euros ( cláusula tercera del contrato), correspondiéndole dicha cantidad como indemnización amen de la cantidad solicitada como daños y perjuicios.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Alexis , no siendo de recibo apelar a la falta de realización de unos trabajos que fueron aprobado y recibidos por la Presidencia de la Comunidad en el momento de la entrega, según certificaciones de obra presentadas y según acta oficial de la Junta de Gobierno de la Comunidad, que obra en el expediente. Por otro lado, los trabajos se garantizaban por cinco años, siempre que el defecto fuera de materiales empleados, y no consecuencia de vicios ocultos de la obra, trato inadecuado o fenómenos atmosféricos anormales - defectos no imputables a la empresa- y con exclusión expresa de garantías legales de los herrajes del inmueble, zonas de jardineras y sus alrededores por no estar impermeabilizadas para aguas o humedades. Los trabajos de pintura fueron correctamente ejecutados, se iniciaron el día 12 de septiembre de 2007 y finalizaron el día 12 de enero de 2008, sin que se haya efectuado ningún requerimiento por la Comunidad sobre defectos de ejecución, adeudando ésta la cantidad de 7.500 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de septiembre de 2007, la Comunidad de Propietarios Santa Fe y Don Alexis , concertaron 'contrato de ejecución de trabajos de pintura' y reparación en exteriores del edificio, terrazas y herrajes ( exponente primero), trabajos garantizados por cinco años, siempre que el defecto fuera de materiales empleados, y no consecuencia de vicios ocultos de la obra, trato inadecuado o fenómenos atmosféricos anormales; en cualquier caso se excluye el herraje, zonas de jardineras y sus alrededores por no estar impermeabilizadas. Los trabajos, según presupuesto ( folio 44) consistían en rapado de toda la pintura vieja, reparación de albañilería en todas las zonas con desprendimientos o grietas, enfoscado con mortero de reparación descrito, mano de fijador penetrante con emulsión acrílica especial para la superficie reparada, sellado de fisuras con plaste de fibra de vidrio, mano de imprimación con T-Krom revestimiento impermeabilizante decorativo para fachadas, y a otra mano de acabado, impermeabilización de junta de jardinera con muro, en todas las que presenten filtraciones de agua, para evitar el levantamiento de la pintura existente y herrajes en zonas comunes (barandas de jardines, cancelas de entrada, rejas en ático, puerta de salida a terraza y contadores). Tras la terminación de los trabajos el día 12 de enero de 2008, se constatan grietas sin reparar ( informe Sr. Gabino ), grietas por las que se filtra el agua, bofado de pintura, la cerrajería del ático no se ha realizado ( folio 25) y zona sin ejecutar de pintura ( folio 27), desprendimientos de pintura, constatándose una mala ejecución. Y si bien no se contrató la impermeabilización total de las jardineras, sí la impermeabilización de junta de jardinera con muro, que no consta se haya ejecutado. De ahí que, aún cuando las patologías se vuelven a producir sin la total impermeabilización de las jardineras (informe Sr. Manuel ), dado que las patologías se aprecian en las jardineras y zonas colindantes, se concluye una defectuosa ejecución de los trabajos, por falta de preparación previa de las zonas sobre las que se ha aplicado la pintura (informe Don. Gabino ). Así las cosas, debe traerse a colación que l a llamada 'exceptio non adimpleti contractus' o contrato no cumplido o inadecuadamente ejecutado, cuya existencia se ha admitido por la jurisprudencia a través del artículo 1.124 del Código Civil ( Sentencia de 26 de octubre de 1978 ), está condicionada para su éxito como dice la Sentencia de 13 de mayo de 1985 , 'a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del articulo 1.124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio' ( Sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ). La comunidad actora, sin embargo, sólo ejercita acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios ( coincidente con la cantidad correspondiente al precio pactado e IVA), sin estar autorizada para el ejercicio de esta acción, dado que no concurre, a juicio de esta Sala, un incumplimiento esencial del contrato que faculte para ello, sino defectos de ejecución y las partidas no ejecutadas, que deberían haber sido valoradas separadamente, interesando una reducción del precio o la reparación. Y como quiera que esto no es lo solicitado, sin que sea de recibo realizar pedimentos nuevos con motivo del recurso de apelación que nos ocupa ( relativas a la petición subsidiaria relacionada con la garantía contractual pactada), la demanda no puede prosperar, al no haberse acreditado incumplimiento contractual grave y esencial.

TERCERO.-En cuanto a la estimación de la reconvención que le condena a la Comunidad recurrente al pago de la cantidad de 7.500 euros e intereses, d eterminan las Sentencias del TS de 14.7.03 y 16.4.2004 , que el incumplimiento exige valorar pormenorizadamente su entidad y repercusión en la economía del contrato pues la excepción de incumplimiento del vendedor que permite el impago del comprador o la suspensión de dicho pago, exige que el defecto alegado sea de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida al contratar y la facilidad de su subsanación, único caso en que el comprador puede rehusar pagar hasta que la prestación de la contraparte se haya cumplido debidamente, momento al que queda diferido el pago, condicionándolo a la estricta prestación de lo que le incumbía, siendo que en el caso de defectos parciales, las exigencias de la buena fe contractual impiden ampararle para que pueda dejar de pagar la deuda. Y la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 274/2012 de 7 mayo , dice lo que 'No es posible que al amparo de la misma una parte pueda escudarse en el cumplimiento defectuoso de la otra, para incumplir su obligación. Estimar la argumentación de la sentencia, que pretende justificar el incumplimiento de la obligación de pago del precio en el contrato de obra en los defectos de ésta, seria tanto como permitir el impago en todo caso que la obra no haya resultado perfecta. Lo que debe la parte demandada es pagar el precio, si se adeuda, y descontar de éste el valor de las reparaciones hechas y por hacer que se han acreditado'. En consecuencia, aún constados defectos de ejecución, no esenciales, ello no le ampara a la comunidad recurrente para no efectuar el pago al que viene obligado.

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Propietarios Santa Fe,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.