Sentencia Civil Nº 624/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 324/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA, sede Vigo

SENTENCIA: 00624/2015

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2013 0007717

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000324 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO

Procedimiento de origen:SEPARACION CONTENCIOSA 0000697 /2013

APELANTES-APELADOS: Carlos José , Delia

Procurador: ESTELA VEIGA CAMPO, MARIA JOSE ARGIZ VILAR

Abogado: MARIA BELEN AYALA GONZALEZ, GUILLERMO PRESA SUAREZ

APELADO: MINISTERIO FISCAL

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 624

En Vigo, a veintiocho de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Separación Contenciosa número 697/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE VIGO (JUZGADO DE FAMILIA), a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 324/2015, en los que es parte apelante-apelada:la demandante DOÑA Delia , representada por la Procuradora doña María José Argiz Vilar, con la dirección del Letrado don Guillermo Presa Suárez, y el demandado don Carlos José , representado por la Procuradora doña Estela Veiga Campos, con la dirección de la Letrada doña Belén Ayala González. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

' En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. María José Argiz Vilar, en nombre y representación de Dña. Delia , contra D. Carlos José , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Estela Veiga Campo, ESTIMO la misma, y DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos:

Primero.- El hijo menor del matrimonio quedará bajo la guarda y custodia de la Sra. Delia , sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Segundo.- El Sr. Carlos José abonará en concepto de alimentos para su hijo la cantidad de 250 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios de las menores, entre los que se encuentran los médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, no teniendo esa consideración las matrículas, libros y material escolar, uniformes, comedor, transporte escolar y actividades extraescolares.

Tercero.- El Sr. Carlos José podrá relacionarse con su hijo cuando ambos progenitores así lo acuerden en interés de aquél, y en su defecto la tarde de los miércoles de 18.30 a 20.00 horas en el Punto de Encuentro de esta ciudad y bajo la tutela de los responsables de dicho centro.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas.

Líbrese oficio al Punto de Encuentro de Encuentro de esta ciudad a fin de que provean lo necesario para la efectividad de las visitas que se regulan en la presente resolución...'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia tanto por la representación procesal de DON Carlos José , como por la de DOÑA Delia se interpuso sendos recursos de apelación, que fueron admitidos a trámite. Conferido el oportuno traslado por cada parte se formuló oposición al recurso formulado de adverso y por el MINISTERIO FISCAL se presentó escrito de oposición a ambos recursos.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, en los que se acordó solicitar del Juzgado de Instrucción número 5 de Vigo testimonio de la exploración a que fue sometido el menor en dicho Juzgado y una vez cumplimentada dicha solicitud por auto de fecha 25 de septiembre se acordó no llevar a cabo la exploración interesada por la parte apelante-demandante.

Se señaló el día 10 de diciembre para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo; fecha en la que por la Sala y al amparo de lo dispuesto en el art. 752 de la LEC se acordó recabar de la Sección Quinta de esta Audiencia el estado del recurso interpuesto contra el Auto dictado en el Procedimiento de Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción 5 de esta ciudad. Sección que informó en el sentido de que el recurso 811/2015 se encontraba pendiente de señalar día para deliberación.

TERCERO.-Por las partes recurrentes se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las cuestiones debatidas en el recurso: la modificación del régimen de visitas establecido en favor del padre y la pensión de alimentos fijada a favor del hijo. En relación con la primera, la juez de instancia mantuvo el que se acordó en trámite de medidas coetáneas (auto de 8 de octubre de 2013) que es el mismo que decidió el Juzgado de Instrucción en el que se siguen diligencias penales por unos denunciados abusos sexuales de padre a hijo, diligencias que fueron inicialmente sobreseídas y respecto de las que, aun a fecha de hoy, pende la decisión de un recurso de apelación ante la Sección 5ª de esta Audiencia. Ante esta situación, y dado que la resolución no es firme, lo prudente y adecuado es mantener el régimen acordado en la sentencia apelada que, salvo acuerdo de los progenitores sobre otro distinto, limita la relación entre padre e hijo a las tardes de los miércoles en el centro Aloumiño, de 18,30 a las 20 horas, bajo el cuidado de personal del mismo.

Se invoca el derecho a la presunción de inocencia a favor del progenitor que solicita ampliación del régimen, pero es lo cierto que tal presunción no es incompatible con la adopción de medidas de prevención, y, si caben en un procedimiento penal medidas más graves de privación de derechos como las cautelares personales, han de ser admisibles otras de menor entidad que se adoptan en beneficio del menor. Se trata, en suma, de compatibilizar esa presunción de inocencia con el derecho del padre a relacionarse con su hija en tanto se mantenga la situación del proceso penal citado. Por lo demás, no es este el momento ni el cauce procesal para valorar la existencia de indicios racionales sobre la veracidad de los hechos denunciados que están sometidos al conocimiento de la jurisdicción penal.

Los reproches que el apelante hace a su cónyuge relativos a sus advertencias de no dar cumplimiento a las resoluciones judiciales no ha de tener influencia en la decisión que aquí ha de tomarse, sin perjuicio de que pueda tener respuesta adecuada, si a ello hubiere lugar, en el procedimiento que corresponda y a propósito de la ejecución de la resolución de que se trate.

SEGUNDO.-También se recurre la cuantía de la pensión de alimentos fijados a favor del hijo menor. La madre solicitaba 300 euros mensuales y el padre ofrece 125 euros. La sentencia fija 250 euros.

Si bien conocemos los ingresos de la madre, sobre 1.400 euros al mes, el Sr. Carlos José , taxista de profesión, no ha sido especialmente colaborador a la hora de revelar abiertamente sus ganancias reales; sabemos, eso sí, que no tiene gastos de alojamiento, pues vive con sus padres, pero no es creíble que sus ingresos mensuales, procedentes de la explotación del taxi, ronden los 550-600 euros mensuales. Por ejemplo, no parece difícil que pueda acreditar los ingresos registrados diariamente correspondientes a las carreras realizadas con el taxi. No deja de sorprender que, tratándose de este gremio profesional, cuando se reclaman ganancias dejadas de obtener con motivo de la paralización del vehículo en reclamaciones derivadas de accidentes de tráfico, se aportan certificaciones de la cooperativa de autotaxis de la provincia de Pontevedra sobre las ganancias medias obtenidas por los taxistas que nada tienen que ver con las ganancias que ahora se declaran, en el sentido de que son my superiores.

Ya en el auto de medidas se dice por el tribunal que el apelante manifestó durante su interrogatorio que venía entregando diariamente a la esposa unos 100, 90 u 80 euros brutos y que quedaban libres de gastos unos 25 euros y en la actualidad unos 15, lo que le situaría por debajo de los ingresos de su declaración fiscal, y que la reducción de ingresos que invoca no está acreditada y, en fin, que no se han aportado datos de interés como las anotaciones diarias de las carreras realizadas con el taxi.

El Sr. Carlos José se limita a aportar las declaraciones de renta y a poner énfasis en los gastos. Sobre las declaraciones a efectos del IRPF hemos dicho en otras ocasiones que, en general, y en relación con las hechas en fechas previas y coetáneas a la crisis matrimonial, no pueden tenerse por suficientes ni fiables a la hora de probar la verdadera situación económica del deudor de prestaciones económicas ni de las ganancias realmente obtenidas por el ejercicio por una actividad por cuenta propia, declaración a la Administración tributaria que debe entenderse es hecha con el ánimo de obtener el mayor beneficio propio del contribuyente; tales declaraciones podrán, eso sí, servir como criterio o plataforma de mínimos de los que el tribunal puede partir. De acuerdo con lo anterior y en relación con la prueba documental aportada a los autos, consistente en las declaraciones del IRPF, hemos dicho en nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2014 que 'estas declaraciones fiscales tienen un valor probatorio relativo, no decisivo, a la hora de acreditar los ingresos de una persona. No deja de ser una declaración unilateral del sujeto deudor, y la experiencia jurisdiccional pone de manifiesto que no siempre es fiel expresión de la capacidad económica de una persona.'

Coinciden en esta idea otras Audiencias Provinciales; así la SAP de Segovia de 1 de septiembre de 2011 sostiene que 'lo primero que debe decirse es que las declaraciones del IRPF no siempre son fiel reflejo de la capacidad económica de un contribuyente, sobre todo en los supuestos en los que el declarante se acoge a algún régimen de estimación objetiva, como ocurre en el caso de autos; y desde luego no puede ser un medio de prueba privilegiado a tales efectos, si sus ingresos no derivan única y exclusivamente de rendimientos de trabajo personal. (...) No hay que olvidar que se trata de declaraciones de ingresos de parte interesada, ignorándose los criterios que sostuvo a la hora de computarlos, así como los posibles gastos o pérdidas habidos en el ejercicio fiscal, obviamente todo ello bajo su propia responsabilidad, pero sólo a efectos meramente tributarios. Como se afirma en la Sentencia de la Sección 1ª de la AP de Madrid de 17 de diciembre de 2.009 , en algunos casos la prueba de la capacidad económica resulta sencilla si el acusado es asalariado, pero es mucho más compleja en el caso de empresarios o autónomos por la falta de control externo de los rendimientos de la actividad. Se sigue afirmando que ni siquiera las autoliquidaciones de los distintos impuestos, singularmente el IRPF, tienen valor un valor probatorio sólido, especialmente en los casos de autoliquidación por el sistema de módulos, en el que la cuota tributaria viene prefijada por factores externos a la concreta actividad del obligado tributario. Concluye que en tal situación, resulta de todo punto aceptable acudir a la prueba de presunciones, pudiéndose inferir la situación económica del acusado de signos externos así como de informaciones fragmentarias, sin que sea exigible una prueba completa y documentada.'

Por su parte, la SAP de Málaga, Sección 6ª, de 20 de junio de 2007 , ha dicho, también en la misma línea que dicha prueba documental 'no acredita los reales y verdaderos ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, pues la declaración del IRPF acredita los ingresos que el demandado ha declarado a Hacienda, no los realmente percibidos...'

En consonancia con la juez de instancia, entendemos que los ingresos son necesariamente superiores a los que se dicen, por lo que no vemos razón para modificar la pensión fijada en primera instancia.

TERCERO.-También doña Delia formula recurso de apelación para interesar la improcedencia del establecimiento de un régimen de visitas para el padre fundándose en la existencia de un procedimiento penal por abusos al menor.

En ese procedimiento ha habido una resolución de sobreseimiento que está recurrida. Como hemos dicho más arriba, se trata de respetar un mínimo que permita conciliar el derecho del padre a la presunción de inocencia de quien es solo denunciado y no condenado y el derecho a comunicar con el hijo del que no puede ser privado sino por causa grave demostrada ( art. 94 CC ). La recurrente quiere que se proceda cual si hubiera recaído sentencia condenatoria que afirme la verdad de las denuncias. El régimen establecido por el tribunal de instancia es ya de por sí mínimo y rodeado de prevenciones y cautelas. No hay razón para establecer una privación total a modo de sanción anticipada a quien no ha sido condenado en vía penal, aún más, de momento ha obtenido un pronunciamiento favorable al sobreseimiento, por lo que en tanto pende la decisión del tribunal de apelación debe continuar el régimen establecido en la sentencia.

CUARTO.-El apelante reprocha a la sentencia de instancia la falta de exhaustividad en cuanto no resuelve sobre algunas de las cuestiones propuestas ( art. 218 LEC ). Al margen de que sobre alguna de ellas dice que no ha habido oposición de la parte contraria (atribución al marido del uso del taxi como medio de trabajo) es lo cierto que para solicitar en segunda instancia se remedie un defecto de decisión del tribunal de instancia que ha omitido resolver expresamente sobre alguna de las pretensiones o cuestiones planteadas, debe acudirse en primer lugar al remedio previsto por la ley para tales casos que es la petición de complemento de sentencia regulada en el art. 215 de la LEC ; así lo viene reconociendo repetidamente la jurisprudencia del TS.

Así la STS de 26 de marzo de 2015 establece que 'de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre ).'

Por su parte, la STS de 8 de octubre de 2013 dice también que 'esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos'). Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 de noviembre, recurso núm. 1881/2005 , establece que «ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada». En el mismo sentido cabe citar las sentencias núm. 5/2011, de 18 de enero, recurso núm. 22/2008 , y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, recurso núm. 1893/2008 . Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal'. En el mismo sentido, las SSTS de 11 de mayo de 2012 y 26 de Marzo de 2015 .

La razón última de esta jurisprudencia se encuentra en la exigencia del art. 459 de la LEC , a cuyo tenor, 'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.'

QUINTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar los recursos de apelación interpuestos por ambas partes debe imponerse a cada una de ellas las costas correspondientes a su respectivo recurso.

SEXTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que ambos recurso son desestimados y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido por cada uno de los apelantes para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar los recursos de apelación interpuestos, por una parte, por don Carlos José , y, por otra, por doña Delia , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Separación número 697/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de, de esta ciudad , con imposición a cada parte apelante de las costas correspondientes a sus respectivos recursos.

Se declara la pérdida del depósito constituido por cada parte apelante para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.