Sentencia Civil Nº 624/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 141/2015 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 141/2015-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 226/2014

S E N T E N C I A Nº 624/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

En la ciudad de Barcelona, a ocho de septiembre de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 226/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Moises , representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigido por la letrada DOÑA MONTSERRAT AYUSO SANCHÍS, contra DOÑA Rosalia , representada por el procurador D. JOSE CARLOS GONZALEZ RECIO y dirigido por la letrada DOÑA MERCE CARAL ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de septiembre de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Se desestima la demanda formulada por DON Moises , que ha sido representado por el Procurador DON ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, contra DOÑA Rosalia , representada en autos por la Procuradora DOÑA ESTHER SUÑER OLLE, y declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de 16 de septiembre de 2009 , con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de fecha 9 de septiembre de 2.014 recaída en la primera instancia, en los autos de Modificación de Medidas nº 226/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, desestima en su integridad la demanda formulada por Don Moises contra Doña Rosalia , y declara no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de 16 de septiembre de 2.009 , imponiendo además a la parte demandante el pago de las costas originadas en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Moises , interpone recurso de apelación, que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba, e impugna los pronunciamientos referentes a la desestimación del establecimiento de una guarda y custodia compartida así como la desestimación de la modificación de la pensión de alimentos establecida en su momento en la sentencia de divorcio.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandante y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Sobre la custodia compartida que se interesa por el demandante recurrente.

Consta acreditado en las actuaciones que los ahora litigantes mantuvieron una relación estable de pareja desde el mes de enero de 2.007 hasta el mes de marzo de 2.009, y que fruto de dicha relación nació un hijo llamado Argimiro , en fecha NUM000 de 2.008. Igualmente consta reconocido por los litigantes y acreditado en las actuaciones, que en el mes de marzo de 2.009, cuando el hijo menor contaba solamente 9 meses de edad, los progenitores cesan en su convivencia, suscribiendo posteriormente un Convenio Regulador que fue homologado por sentencia de 16 de septiembre de 2.009 del Juzgado de primera Instancia nº 45 de Barcelona , estableciendo como medidas definitivas relativas al hijo menor de edad las siguientes: A) Atribuye la Guarda del hijo común a la madre, ostentando ambos progenitores de forma conjunta la patria potestad del menor. B) Establece un régimen de visitas progresivo a favor del padre, y dada la corta edad del menor en ese momento, se distinguen tres periodos, siendo el primero de ellos el vigente desde la firma del convenio regulador hasta el 31 de agosto de 2.009, el segundo de ellos, desde el 1 de septiembre de 2.009 hasta que el menor cumpla 5 años de edad, y el tercero, a partir de este momento. C) Una pensión de alimentos a cargo del padre en cuantía de 350,00 Euros mensuales actualizable anualmente conforme a las modificaciones que experimente el IPC, y la mitad de los gastos extraordinarios y de los gastos extraescolares.

En fecha 5 de marzo de 2.014, el Sr. Moises interpone la demanda inicial de las presentes actuaciones, de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 16 de septiembre de 2.009 , mediante la que solicita la modificación de las medidas definitivas relativas a la guarda y custodia del menor, interesando la adopción de una custodia compartida, interesando además la modificación de la medida de la pensión de alimentos del menor, lo que es desestimada mediante la sentencia recaída en la primera instancia, la que es recurrida por el demandante, reproduciendo en el recurso interpuesto la modificación de las medidas interesadas en la primera instancia, a lo que se oponen tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal, quienes interesan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Alega el recurrente error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia al desestimar esta pretensión de la parte demandante, sin embargo es correcta y ajustada a derecho la fundamentación jurídica que al respecto contiene la resolución recurrida por lo que procede darla por íntegramente reproducida. Efectivamente, en el presente supuesto las partes pactaron en el convenio regulador aprobado en la sentencia de 16 de septiembre de 2.009 , lo que entendieron que se ajustaba a los intereses del menor, estableciendo de mutuo acuerdo que la guarda y custodia del menor fuera atribuida a la madre, previendo además, de forma expresa, el desarrollo en el tiempo al establecer un régimen de visitas progresivo a favor del progenitor no custodio, el cual ha ido siendo ampliado conforme a lo pactado y previsto por las partes hasta el momento en el que el hijo menor cumpliera la edad de cinco años (lo que sucede el NUM000 de 2.013), consistiendo el régimen de visitas a partir de esa fecha en los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20,00 horas, incluyendo los festivos que se unen al fin de semana, los martes desde la salida del colegio con pernocta y la tarde de los jueves sin pernocta, así como la mitad de las vacaciones escolares de navidad, Semana Santa y Verano.

Consiguientemente, y de acuerdo con cuanto ha quedado expuesto, cuando en fecha 5 de marzo de 2.014 se presenta la demanda inicial de las presentes actuaciones, el régimen de visitas vigente en la actualidad solamente se encontraba vigente durante un periodo inferior al año, sin que conste acreditado el cambio de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento a la firma del convenio regulador, donde se prevé el cambio de la circunstancia que supone el paso del tiempo hasta el momento en el que el hijo menor cumpla la edad de 5 años, y el régimen de visitas conveniente para el menor a partir de ese momento.

Se invoca por el recurrente la aplicación de lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera del Código Civil de Cataluña , sobre la posibilidad de revisar las medidas acordadas en relación a la guarda de los hijos menores de edad, y si bien es cierto, que resulta procedente dada la fecha de la sentencia recaída en el procedimiento donde se aprueba el convenio regulador pactado por las partes, no lo es menos que ello no supone sin más la adopción de la medida que se interesa por el actor ahora recurrente, por cuanto para ello resulta necesario que sea lo más conveniente para los intereses del menor, lo que no sucede en el presente caso por las razones que se ponen de manifiesto en la sentencia recurrida y que han sido ratificadas íntegramente en la presente fundamentación. Efectivamente, lo primero que debe ponerse de manifiesto al respecto, es que las partes pudieron pactar libremente en su momento una custodia compartida a partir de una determinada edad del menor, lo que las partes no realizan, estableciendo por el contrario un régimen de visitas progresivo y amplio a partir de los cinco años del menor, con la finalidad de que este pudiera estar en compañía del progenitor no custodio. Por otro lado, de forma correcta y ajustada al interés del menor, tiene en cuenta la sentencia recurrida las circunstancias que en el presente caso desaconsejan el establecimiento de una custodia compartida, que se concretan en primer lugar, en los problemas de disminución física que padece el menor, ya que Argimiro tiene una hemiparesia espática del lado izquierdo, lo que en forma alguna puede simplificarse en 'una dificultad en la movilidad de la mano izquierda', como se afirma por el recurrente, ya que, tal y como ha quedado expuesto, sufre una hemiparesia espática izquierda derivada de infarto de arteria cerebral media parental padecido por el menor, que ha motivado el reconocimiento de una discapacidad del 50 % `por trastorno del desarrollo y del aprendizaje, lo que motiva que tenga la necesidad de acudir cada semana a rehabilitación para la estimulación del lado izquierdo del cuerpo, lo que obliga a unos cuidados especiales y dedicación de las personas que tienen atribuida la guarda del menor, lo que ha venido desarrollando de forma satisfactoria la madre ahora demandada desde el momento del nacimiento del menor, lo que no resulta incompatible con el hecho de que el menor lleve una vida normalizada dentro de sus limitaciones, ni supone la no implicación del padre en las necesidades y problemas del hijo, lo que no solo resulta conveniente sino necesario en la forma que se expone en la resolución recurrida y que se alega por el propio recurrente. Finalmente, y no de menor importancia resulta la falta de comunicación existente entre los progenitores y de forma especial respecto del padre demandante, quien llega a no comunicar a la madre el lugar exacto del domicilio que mantiene tras el cambio del mismo, de forma que la madre ha llegado a ignorar el lugar donde se encontraba el menor en compañía de su padre, limitando su comunicación de la madre a la existente a través de correo electrónico, lo que hace inconveniente a todas luces de un sistema de custodia compartida, que requiere la comunicación constante de los progenitores en beneficio del menor, extremos todos ellos que se desprende de las pruebas practicadas en la primera instancia y que en forma alguna se encuentran desvirtuados por el Informe Pericial de parte que aporta el demandante, el que se contradice con la valoración que contiene el informa de parte que fue aportado por la demandada en la primera instancia.

TERCERO.-Sobre la pensión de alimentos que se establece en la resolución recurrida.

La parte actora ahora recurrente solicita el establecimiento de una custodia compartida del menor, y que cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios del menor mientras se encuentre en su compañía, siendo atendidos por mitad los gastos extraordinarios y extraescolares, por lo que desestimándose la pretensión del establecimiento de una custodia compartida procede desestimar igualmente esta pretensión, procediendo mantener la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 16 de septiembre de 2.009 , y consiguientemente, desestimar este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Moises , contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2.014, recaída en los autos de Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 226/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona , seguidos contra DOÑA Rosalia , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.