Sentencia Civil Nº 624/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1364/2015 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0058353

Recurso de Apelación 1364/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 506/2014

Apelante/Demandado: DON Pedro Jesús

Procurador: Don Valentín Ganiza Ferreo

Apelada/Demandante: DOÑA Edurne

Procurador: Don Luis de Argüelles González

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández ________________ _______________ __ /

En Madrid, a 19 de julio de 2.016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 506/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Pedro Jesús , representado por el Procurador Dº. Valentín Ganuza Ferreo.

De otra como apelada, Dª. Edurne , representada por el Procurador Dº. Luis Argüelles González.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 10 de abril de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis de Arguelles González, en nombre y representación de Dª. Edurne , formulada contra D. Pedro Jesús , representado por el Procurador D. Valentín Ganuza Férreo, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Se declara disuelto el régimen económico de sociedad de gananciales desde la firmeza de esta sentencia.

4.- En concepto de pensión compensatoria, D. Pedro Jesús abonará a Dª. Edurne cada mes y en doce mensualidades al año la cantidad de 350 euros. Esta pensión devengara desde el día de la fecha y será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe a tal efecto la señora. Dicha pensión será actualizada a partir del 1° de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E., llevándose a cabo la primera actualización el 1 de enero de 2016.

5.- Hasta que se liquide la vivienda, se acuerda un uso alternativo de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, de manera que D. Pedro Jesús permanecerá en su uso durante el año 2015, debiendo abandonar dicha vivienda con anterioridad al 15 enero 2016, y a partir de esa fecha de 15 enero al 15 enero, se irán alternando en el uso del domicilio familiar de manera que los años pares hasta el 15 enero del año siguiente corresponderán a la esposa, y los impares hasta el 15 enero- del año siguiente al esposo.

En cualquier caso, acreditada la situación de D. Pedro Jesús así como su petición de una residencia, se acuerda librar oficio a los Servicios Sociales a fin de que agilicen dicha petición, dado que teniendo en cuenta los informes médicos obrantes en autos, resulta previsible que en algún tiempo las posibilidad de vivir solo se vean mermadas, así como la situación de precariedad cuando tenga que abandonar el domicilio familiar. Adjúntese copia de los informes médicos y del fallo de la presente resolución.

Como norma de administración D. Pedro Jesús cobrará la renta de la plaza de garaje en los meses pares y Dª. Edurne en los impares, debiendo abonar cada uno de ellos en los periodos que les corresponda la comunidad de propietarios

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Pedro Jesús , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de Dª. Edurne , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Pedro Jesús , demandado en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 10 de abril de 2.015 , con la pretensión de que, con revocación de la disentida, se declare no haber lugar a pensión compensatoria reconocida en importe de 350 € mensuales en favor de la ex esposa, por desequilibrio, al amparo del artículo 97 del Código Civil , interesa al tiempo se atribuya al ex marido en exclusiva el uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.- En lo que afecta a la pensión compensatoria, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo de recurso, con confirmación de la sentencia de instancia en este aspecto, como absolutamente correcta, ajustada al ordenamiento jurídico y doctrina que lo interpreta, sin que se evidencie error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación e interpretación de la norma en vigor por parte de la Juez de primer grado.

Es inviable la supresión de la pensión compensatoria en este caso, habida cuenta la prolongada duración de la convivencia y del matrimonio, la intensidad de la pasada dedicación de Dª. Edurne a los tres hijos comunes habidos del mismo y a la familia, que básicamente se sustentó con los ingresos del ex marido, no contribuyendo Dª. Edurne sino con aportes irregulares y exiguos, por ingresos procedentes de actividad precaria y en el marco de la economía sumergida.

Tenemos también en consideración que la ex esposa, quien carece de titulación y cualificación, a una edad ya de 80 años cumplidos, ampliamente rebasada la edad laboral, no dispone de pensión del sistema público de la Seguridad Social por jubilación, a diferencia del recurrente, que obtiene ingresos periódicos, regulares y estables en importe de 776'50 € netos al mes, sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias.

Es en consecuencia modulada la decisión combatida, como lo es la cuantía, cuya aminoración no procede, y menos aún a los 200 € mensuales que se proponen, por completo insuficientes al digno sustento de cualquier persona, cuando puede el recurrente perfectamente desembolsar 350 € al mes con cargo a su pensión con vocación de futuro, sin perjuicio de que, si en un futuro variaran las circunstancias por venir a mejor fortuna la beneficiaria, o por cualquiera otra en previsiones de los artículos 91 , 100 y 101 del Código Civil , acuda la parte al correspondiente proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil ; no obstante, en el presente, por la antedicha duración del matrimonio, dedicación pasada a los hijos, edad, ausencia de capacidad laboral, no vemos razón fundada y de peso para la supresión de la pensión compensatoria que nos ocupa, o para su aminoración, por lo que no es factible acceder a la pretensión del apelante, ni principal, ni la subsidiariamente deducida.

Permítase recordar que la pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o divorcio, ni un derecho vitalicio y absoluto, ni un mecanismo equiparador de economías dispares, bien al contrario, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, tiene por finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C .).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad éntrelos patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

En modo alguno podemos compadecernos para cuantas alegaciones se vierten en el escrito de recurso en orden a incongruencia extrapetita que derive del hecho de haberse denominado pensión de alimentos a la contribución a cargo del ex marido solicitada en el escrito generador del proceso, toda vez que, además de quedar subsanado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 12 de marzo de 2.015, pues así se rectificó y aclaro en dicha comparecencia por la dirección letrada de la demandante, sin que pusiera objeción alguna el ahora recurrente, siendo además que de la lectura del cuerpo de la demanda, no cabe duda alguna de que lo interesado no es otra cosa que pensión compensatoria por desequilibrio.

A mayor abundamiento han de tenerse en consideración los principios 'da mihi factum, dabo tibi ius', que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil , y el 'iura novit curia', al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

TERCERO.- El motivo de recurso relativo al uso del domicilio familiar ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior, pues la solución que da al conflicto la Juez 'a quo' es fiel reflejo del criterio que al respecto venimos siguiendo en la Sala en supuestos semejantes al de autos.

El artículo 96 del Código Civil en materia de atribución de uso del domicilio familiar establece:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

El domicilio familiar, aquel en el que a la sazón, en el momento de la crisis, se reside por la familia, independientemente de su naturaleza privativa, ganancial o mixta, se atribuye en sede judicial siempre en base a presupuestos genéricos y no específicos, a fines de mero asentamiento tras la ruptura, con carácter temporal, y sin conferir al ocupante superiores derechos a los que deriven del título de ocupación.

En el supuesto concreto que se enjuicia no concurren en el ex esposo los presupuestos en que se basa el precepto mencionado, al no acreditar sea el suyo interés necesitado de mayor protección, sino que en ambos ex consortes se advierten semejantes condiciones para dar cobertura a la propia necesidad de vivienda con sus respectivos recursos, sin que conste que uno u otro hayan de hacerlo precisa y perentoriamente en la familiar por no poder llevarlo a efecto en otra similar.

No existiendo aquí hijos menores de edad, no concurre circunstancia alguna que aconseje la atribución exclusiva y excluyente del uso a favor del recurrente, pues los dos litigantes se encuentran en semejantes condiciones, tanto por edad como por estado de salud, toda vez que Dª. Edurne acredita igualmente afecciones de salud (informes obrantes a los folios 17 a 22 de autos, a los que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolos por reproducidos en lo sustancial), o por posibilidades de dar cobertura digna y con suficiencia a todas las necesidades básicas.

Debe tenerse en consideración que el inmueble en cuestión, en el que se alojaron hasta 5 personas en momentos de convivencia pacífica, puede resultar ahora excesivo a la cobertura de la necesidad de vivienda que presente un solo individuo, y que además, con el producto de su venta y reparto del precio entre los litigantes, cada ex consorte podrá adquirir otra adecuada.

Por todo ello, ha de ser íntegramente confirmada la resolución disentida, en cuanto sigue un sistema de atribución común en el foro en situaciones como la que nos ocupa, donde no quedan hijos menores, en aras a facilitar una más pronta y fluida liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, o la venta, evitando abusos y comportamientos obstruccionistas que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por la asignación, sin perjudicar los derechos dominicales del otro ex consorte, legítimo titular.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15' de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Pedro Jesús frente a la sentencia de fecha 10 de abril de 2.015 , recaída en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Edurne bajo el número 506/2.014, ante el Juzgado de Primera Instancia número 79 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino al depósito constituido para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1364-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe