Sentencia CIVIL Nº 624/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 746/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0818442120158183795
Recurso de apelación 746/2016 -F
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 633/2015
Parte recurrente/Solicitante: Hipolito
Procurador/a: Esmeralda Olivares Alba
Abogado/a: FERMIN ARIAS MARTINEZ
Parte recurrida: Eva
Procurador/a: Monica Banque Bover
Abogado/a: OLGA RODRIGUEZ CAZORLA
SENTENCIA Nº 624/2017
Magistradas:
Ana Maria Ninot Martinez
Maria Sanahuja Buenaventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Lugar: Barcelona
Fecha: 29 de septiembre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de agosto de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 633/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Rubí a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aEsmeralda Olivares Alba, en nombre y representación de Hipolito contra Sentencia - 25/04/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Monica Banque Bover, en nombre y representación de Eva .

Segundo .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Esmeralda Olivares Alba, en nombre y representación de D. Hipolito , contra Dª. Eva , debo absolver y absuelvo a la antedicha demandada de los pedimentos contenidos en la demanda; con expresa imposición de costas a la parte actora' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de septiembre de 2017.

Cuarto.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Maria Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Hipolito formuló demanda frente a la Sra. Eva , ejercitando la acción de división de la cosa común, de la vivienda que fue domicilio conyugal de las partes, solicitando se acuerde: 1) La extinción del condominio sobre la vivienda sita en Castellbislbal, AVENIDA000 , nº NUM000 , NUM001 , de la URBANIZACIÓN000 , se declare su indivisibilidad, y en consecuencia, se acuerde su venta, requiriendo a la demandada para que manifieste si está interesada en adjudicarse la misma por el importe de 120.000 euros.

2) Que en el supuesto de que la demandada no esté interesada en la adjudicación se proceda a la venta a través de la inmobiliaria Feliu Franquesa, Serveis Immobiliaris i jurídics, sita en Santa Cugat del Vallès, Rambla del Celler, 17 o un tercero.

3) Obtenido un comprador, será la inmobiliaria o un tercero quien requiera a la demandada para formalizar la compraventa y, en el supuesto de que no compareciera o se negara a ello, sea la propia autoridad judicial quien autorice la formalización en escritura de la compraventa del inmueble.

4) Con imposición de las costas.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por el recurrente, condenándolo en costas, indicando: '... en la sentencia dictada el 8 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Rubí (modificación de medidas de divorcio 594/13) se acordó respecto a la vivienda común, la renuncia al uso por parte de la Sra. Eva , y asimismo proceder a su venta por parte de un tercero y al mejor precio posible.

En consecuencia, y dada la existencia de acuerdo entre las partes para la venta a un tercero, es obvio que los pronunciamientos que se solicitan como primero y segundo en el petitum de la demanda, resultan improcedentes en virtud del instituto de la cosa juzgada, pudiendo las partes instar la ejecución del pronunciamiento establecido en la sentencia de 8 de mayo de 2014 .

Por otra parte, la petición de que sea una inmobiliaria o un tercero quien requiera a la demandada para formalizar la compraventa, es asimismo improcedente dado que ese tercero es ajeno al presente procedimiento, no pudiéndosele establecer dicha obligación, por lo que decae asimismo la petición subsidiaria que se efectúa para el caso de no comparecencia o negativa de la demandada.'

SEGUNDO.- La representación del Sr. Hipolito solicita en su recurso ser exonerado de la condena en costas efectuada en la primera instancia, atendiendo que existen dudas de derecho más que razonables respecto al procedimiento a instar en supuestos como el planteado, máxime teniendo en consideración la posible interpretación del art. 552-11.1 CCC, donde se pone de manifiesto el hecho de que las partes no se pongan de acuerdo para dividir la comunidad. Pone en conocimiento de la Sala que respecto al fondo las partes han alcanzado un acuerdo.



TERCERO.- Ciertamente la cuestión no es pacífica, pues en esta misma sección se han mantenido criterios que, si bien hay que estar a los concretos pactos suscritos por las partes, pueden parecer incluso contradictorios.

Lo cierto es que la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en su Sentencia de 10 de febrero de 2011 , indicó que el ' derecho de pedir la división que no era ni es dispositivo ni en el CC ni tampoco en el CCCat ', y que, lo que no tiene carácter imperativo son las normas relativas al modo de practicar la división y la liquidación de la comunidad de bienes ordinaria. Las partes pueden pactar el modo, pero no tienen derecho a permanecer en la indivisión indefinidamente contra la voluntad de los otros comuneros. De modo que si en convenio no han concretado más que una genérica remisión a la venta, hemos aceptado que el juicio declarativo ordinario, para pedir la división de la cosa común, es un procedimiento adecuado para cesar en la indivisión (SAP, sección 17 del 04 de julio de 2014 Ponente: PAULINO RICO RAJO). De entender que el convenio concreta lo suficiente no existe obstáculo para proceder en trámite de demanda de ejecución de sentencia de separación, divorcio, o modificación, a la materialización de la división de la cosa común.

Pero lo anterior plantea en múltiples ocasiones, a la vista de los concretos pactos, dudas acerca de cuál sea el procedimiento adecuado. En este caso las partes convinieron proceder ' a poner en venta el citado inmueble ', sin mayor concreción del modo, el tiempo máximo en que aceptaba permanecer en la indivisión, etc. Por ello, existen más que dudas de que en nuestro supuesto el procedimiento planteado no era el adecuado, y de haber solicitado la revocación de la sentencia de instancia en su totalidad el recurso hubiera sido estimado. Pero como las partes han llegado a un acuerdo sobre la división según se indica en el recurso, ahora solo cabe estimar el recurso planteado respecto a la no imposición de las costas de la primera instancia al recurrente.



CUARTO.- Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOS el recurso planteado por la representación del Sr. Hipolito , REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Rubí, el veinticinco de abril de dos mil dieciséis , y acordamos que no se imponen las costas de la primera instancia a la parte actora, y ello sin imposición de las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.