Sentencia CIVIL Nº 624/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 376/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000376/2017
NIG: 3802241120160001008
Resolución:Sentencia 000624/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000385/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Lorenza Veronica Rodriguez Gonzalez Gustavo Magec Luis Ojeda
Apelante Ismael Miguel Angel Luis Socas Adriana Hernandez Diaz
SENTENCIA
Rollo nº 376/2017
Autos n.º 385/2016
Jdo. 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de diciembre de dos mil diecisiete.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modif. de medidas n.º

385/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000 , promovidos por Dº
Ismael , representado por la Procuradora Dª Adriana Hernández Díaz , y asistido por el Letrado Dº Miguel
Angel Luís socas, contra Dª Lorenza , representada por el Procurador Dº Gustavo Majec Luís Ojeda, y asistida
por la Letrado Dª Verónica Rodríguez González siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Elena Rodríguez Vadillo, dictó sentencia el 28 de abril del 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por Don Ismael , representado por la Procuradora Doña Adriana Hernández Díaz, contra Doña Lorenza , representada por el Procurador Don Gustavo Magec Luis Ojeda.

Se imponen a Don Ismael las costas causadas en este procedimiento.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas, denegando así la pretensión de la parte ahora recurrente que le sea atribuida la custodia de la menor con sus consecuencias respecto del régimen de visitas, atribución de uso de vivienda o pensión de alimentos se interpone por la parte demandante el presente recurso cuyo fundamento reside en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia insistiendo en que la menor desea vivir con su padre, denunciando que no fue explorada en la instancia, así como en la no capacidad de la madre para hacerse cargo de la misma.- Por la parte demandada así como por el Ministerio Fiscal se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Constituye, por tanto, el objeto de recurso si existe una alteración esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes en el previo procedimiento matrimonial que justifiquen una modificación de la atribución de la guardia y custodia de la menor que en aquél se estableció.- En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se exponeque 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Y siendo la medida que se pretende modificar la que afecta a la custodia de la hija menor debe también partirse que es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.- A este respecto lo primero ya observar que en la instancia no se practicó tan esencial exploración, máxime cuando estamos haciendo referencia a una menor que el próximo NUM000 cumplirá la mayoría de edad (como nacida el NUM000 de 2000) pero ella ha sido subsanado en esta alzada en que sí se ha practicado.-

TERCERO.- Continuando con la última exposición del fundamento precedente, esto es, al exploración de la menor obvio aparece que su resultado es una prueba esencial para determinar una custodia, y máxime cuando estamos haciendo referencia a una menor que en menos de un mes alcanzará la mayoría de edad.- Y en la exploración practicada con la inmediación de este Tribunal apreció que la menor presenta un serio conflicto con su madre, que refiere tiene su origen en que la 'manipula', y que desea vivir con su padre, desos que aparecieron claramente manifestados a esta Sala.- Pero junto con tal claridad de intenciones también refirió otro extremo esencial, a saber, que ha vivido con su madre desde que sus padres se separaron haca ya siete años, y que en este largo espacio temporal solo ve a su padre ' de vez en cuando' y solo continuado en las navidades del 2014.- Ello se pone en relación con el informe socio familiar emitido por el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 (folios 82 y siguientes) donde se pone de manifiesto que el recurrente '...tiene un comportamiento pasivo y una escasa relación con su hija...'.- Este extremo es también correctamente resaltado en la resolución de instancia cuando se destaca que, no obstante estar determinado un amplio régimen de visitas, nunca se han cumplido, siendo esporádicas las veces que el recurrente ha estado con su hija, y sok pernoctado en todos estos años en dos ocasiones.- Los deseos de una menor de 17 años de vivir con uno de sus progenitores es prueba esencial pero no única ni determinante pues por encima de aquellos están las pruebas que determine cuál pueda ser lo adecuado en cada caso concreto, y en el caso de autos ello nos lleva a ratificar la resolución de instancia por las siguientes razones: 1º.- Porque como también se destaca en la instancia no deja de sorprender que siendo el deseo de la menor el estar con su padre solo haya pernoctado en dos ocasiones con él, nos e cumpla el régimen de visitas y el trato haya sido esporádico.- 2º.- Porque tampoco se constata que el padre esté en condiciones de asumir la custodia ante su escasa relación con la menor que se constata en hechos que resalta la resolución recurrida como su desconocimiento de aspectos educativos o médicos básicos, siendo éstas siempre afrontadas por la madre.- 3º.- Porque aún cuando la madre padece de ciertas limitaciones para la custodia (lo que la sentencia recurrida no ignora, sino que, por el contrario, analiza profusamente) no puede concluirse que le imposibilite para ello cuando todos estos años la ha asumido ante la pasividad del recurrente.- 4º.- Porque el recurrente fue condenado en el año 2006 por un delito de maltrato familiar, y si bien ello no es per se motivo para denegar una custodia, sí supone un obstáculo adicional para acceder al cambio de custodia ( STS 26-11-15 que ya se menciona en la resolución de instancia).- 5º.- Porque el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela y defensa de los derechos e intereses de los menores de edad, presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- 6º.- Porque en escasos días la menor cumplirá la mayoría de edad, momento en el que podrá decidir su futuro en la forma y manera que ella estime conveniente, por lo que esta Sala tampoco alcanza a entender la motivación última de un pronunciamiento que devendrá ineficaz por superfluo en tan escasa fechas.- En conclusión procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, y, como se ha adelantado, que sea la propia menor la que decida lo que estime oportuno cuando adquiera la mayoría de edad.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas presentada por Don Ismael , representado por la Procuradora Doña Adriana Hernández Díaz, contra Doña Lorenza , representada por el Procurador Don Gustavo Magec Luis Ojeda.

Se imponen a Don Ismael las costas causadas en este procedimiento.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas, denegando así la pretensión de la parte ahora recurrente que le sea atribuida la custodia de la menor con sus consecuencias respecto del régimen de visitas, atribución de uso de vivienda o pensión de alimentos se interpone por la parte demandante el presente recurso cuyo fundamento reside en una errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia insistiendo en que la menor desea vivir con su padre, denunciando que no fue explorada en la instancia, así como en la no capacidad de la madre para hacerse cargo de la misma.- Por la parte demandada así como por el Ministerio Fiscal se interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Constituye, por tanto, el objeto de recurso si existe una alteración esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes en el previo procedimiento matrimonial que justifiquen una modificación de la atribución de la guardia y custodia de la menor que en aquél se estableció.- En lo que atañe a la doctrina general de modificación de medidas, es doctrina de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se exponeque 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.- Y siendo la medida que se pretende modificar la que afecta a la custodia de la hija menor debe también partirse que es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.- A este respecto lo primero ya observar que en la instancia no se practicó tan esencial exploración, máxime cuando estamos haciendo referencia a una menor que el próximo NUM000 cumplirá la mayoría de edad (como nacida el NUM000 de 2000) pero ella ha sido subsanado en esta alzada en que sí se ha practicado.-

TERCERO.- Continuando con la última exposición del fundamento precedente, esto es, al exploración de la menor obvio aparece que su resultado es una prueba esencial para determinar una custodia, y máxime cuando estamos haciendo referencia a una menor que en menos de un mes alcanzará la mayoría de edad.- Y en la exploración practicada con la inmediación de este Tribunal apreció que la menor presenta un serio conflicto con su madre, que refiere tiene su origen en que la 'manipula', y que desea vivir con su padre, desos que aparecieron claramente manifestados a esta Sala.- Pero junto con tal claridad de intenciones también refirió otro extremo esencial, a saber, que ha vivido con su madre desde que sus padres se separaron haca ya siete años, y que en este largo espacio temporal solo ve a su padre ' de vez en cuando' y solo continuado en las navidades del 2014.- Ello se pone en relación con el informe socio familiar emitido por el Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 (folios 82 y siguientes) donde se pone de manifiesto que el recurrente '...tiene un comportamiento pasivo y una escasa relación con su hija...'.- Este extremo es también correctamente resaltado en la resolución de instancia cuando se destaca que, no obstante estar determinado un amplio régimen de visitas, nunca se han cumplido, siendo esporádicas las veces que el recurrente ha estado con su hija, y sok pernoctado en todos estos años en dos ocasiones.- Los deseos de una menor de 17 años de vivir con uno de sus progenitores es prueba esencial pero no única ni determinante pues por encima de aquellos están las pruebas que determine cuál pueda ser lo adecuado en cada caso concreto, y en el caso de autos ello nos lleva a ratificar la resolución de instancia por las siguientes razones: 1º.- Porque como también se destaca en la instancia no deja de sorprender que siendo el deseo de la menor el estar con su padre solo haya pernoctado en dos ocasiones con él, nos e cumpla el régimen de visitas y el trato haya sido esporádico.- 2º.- Porque tampoco se constata que el padre esté en condiciones de asumir la custodia ante su escasa relación con la menor que se constata en hechos que resalta la resolución recurrida como su desconocimiento de aspectos educativos o médicos básicos, siendo éstas siempre afrontadas por la madre.- 3º.- Porque aún cuando la madre padece de ciertas limitaciones para la custodia (lo que la sentencia recurrida no ignora, sino que, por el contrario, analiza profusamente) no puede concluirse que le imposibilite para ello cuando todos estos años la ha asumido ante la pasividad del recurrente.- 4º.- Porque el recurrente fue condenado en el año 2006 por un delito de maltrato familiar, y si bien ello no es per se motivo para denegar una custodia, sí supone un obstáculo adicional para acceder al cambio de custodia ( STS 26-11-15 que ya se menciona en la resolución de instancia).- 5º.- Porque el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela y defensa de los derechos e intereses de los menores de edad, presentó escrito de oposición al recurso interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.- 6º.- Porque en escasos días la menor cumplirá la mayoría de edad, momento en el que podrá decidir su futuro en la forma y manera que ella estime conveniente, por lo que esta Sala tampoco alcanza a entender la motivación última de un pronunciamiento que devendrá ineficaz por superfluo en tan escasa fechas.- En conclusión procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida, y, como se ha adelantado, que sea la propia menor la que decida lo que estime oportuno cuando adquiera la mayoría de edad.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Ismael , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.