Sentencia CIVIL Nº 624/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 39/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000039/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.624/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a cuatro de julio de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000471/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Lorenzo
representado por el/la Procurador/a D.. SANTIAGO GEA FERNANDEZ y defendido por el/la Letrado/a D. LUIS-
IGNACIO AREGO CASADEMUNT y de otra como demandado, Dª. Coro , representado por el/la Procuradora
Dª. ISABEL LUZZY AGUILAR y defendido por el/la Letrado/a Dª MARIA ENRIQUETA BORJA PAYA. Siendo
parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000 , en fecha 16-9-2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Santiago Gea Fernández, actuando en nombre y representación de D. Lorenzo , siendo parte demandada Dña. Coro y el Ministerio Fiscal, ACUERDO LA MODIFICACIÓN DEL PACTO II DEL PACTO DE CONVIVENCIA FAMILIAR DE FECHA 8 de Enero de 2013, aprobado por Sentencia de este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 de 25 de Marzo de 2013, 'RÉGIMEN DE RELACIONES' que quedará redactado de la siguiente forma: El progenitor no custodio, D. Lorenzo , tendrá en su compañía a su hija menor, fines de semana alternos el viernes por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas en que restituirá a la menor al domicilio materno; sábados y domingos desde las 11.00 a las 20.00 horas debiendo recoger y restituir a la menor al domicilio materno. Este régimen se desarrollará los siguientes dos fines de semana que por alternancia le correspondan al progenitor tener en su compañía a su hija menor.

El tercer fin de semana que por la alternancia fijada corresponda al padre estar en compañía de su hija menor de edad, el padre recogerá a la menor el viernes por la tarde a la salida del colegio y la restituirá al domicilio materno a las 20.30 horas, recogiéndola el sábado a las 11.00 horas del domicilio materno y restituyéndola el domingo a las 20.00 horas al domicilio materno. Este régimen tendrá una vigencia de dos fines de semana que la menor esté en compañía de su padre conforme a la alternancia fijada.

Después de esos dos fines de semana en los que el padre gozará de la compañía de la menor conforme a la alternancia fijada, el padre tendrá a su hija menor en su compañía el viernes por la tarde a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas en que el padre restituirá a la menor al domicilio materno. Este régimen tendrá vigencia hasta que se inicie el período vacacional de Navidad en que ya regirá la mitad de ese tiempo en compañía de cada progenitor, en caso de discrepancia al padre le corresponderá el primer período, al tratarse de año par, y a la madre el segundo período.

Tras las vacaciones de Navidad, el régimen de visitas será el definitivo, el padre tendrá en su compañía a su hija menor fines de semana alternos desde el viernes por la tarde a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana en que la restituirá al centro escolar. Igualmente estará en compañía de la menor dos días entre semana desde la salida del colegio cuando no le corresponda tenerla en su compañía el fin de semana.

Los padres deberán fijar los referidos días atendiendo a las posibles actividades de la menor, y en caso de discrepancia se considera adecuado que sean martes y jueves. Uno de los dos días intersemanales el padre deberá recoger a la menor del centro escolar y restituirla al domicilio materno a las 20.00 horas, y el otro día la recogerá del centro escolar y la restituirá al día siguiente al mismo colegio. En caso de discrepancia el día de pernocta será el jueves.

Durante los períodos escolares de vacación, tanto de Navidad, Semana Santa, Fallas y verano, la menor estará igual tiempo con el progenitor y la progenitora, dividiéndose por semanas alternas el período estival, que en caso de discrepancia entre los progenitores, al padre le corresponderán los primeros períodos los años pares y a la madre los impares.

Todo ello sin realizar expresa imposición de costas .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 3 de julio de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante pretendía la modificación de algunas de las medidas que habían sido establecidas en sentencia de fecha 25-3-2013 que aprobó el convenio regulador de fecha 8 de Enero de 2013, en el que las partes habían pactado la custodia materna sobre la hija de la pareja, Sonsoles , nacida el NUM000 -2013 con patria potestad compartida, un régimen de visitas progresivo para el progenitor en el que se introduciría la pernocta al cumplir la hija los cuatro años y una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 € mensuales, asignándose igualmente a la custodia y a la hija el uso de la vivienda familiar, hasta la independencia personal y económica de la menor.

La modificación solicitada consistía en que se estableciera un régimen de custodia compartida, alegando modificación sustancial de las circunstancias con referencia a la actual edad de la hija invocando la aplicación de la Ley 5/2011, de 5 de abril de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, y alegaba que había quedado desfasado el restrictivo régimen de relaciones establecido en el convenio firmado antes de que naciera la hija; de forma subsidiaria interesó la reducción a 180 € de la pensión de alimentos y la extinción del uso de la vivienda familiar, o subsidiariamente el establecimiento de una compensación conforme al art 6 de dicha Ley .

La sentencia desestimó la pretensión por considerar que no se había producido cambio de circunstancias de trascendencia para acoger la petición relativa a la modificación del sistema de guarda y custodia, no habiéndose acreditado mediante pericial que ello fuera a reportar beneficio para la menor.

De resultas de no variar los efectos personales, salvo en una ampliación de las visitas, según lo recomendado en el informe pericial, se mantuvo la pensión de alimentos y el uso de la vivienda a fin de preservar el equilibrio de prestaciones pactadas en su día y para no no perjudicar a la menor.



SEGUNDO .- La sentencia de fecha 16-9-2016 es recurrida por la representación del demandante, únicamente en lo que respecta a la vivienda común sita en la C/ DIRECCION001 NUM001 , NUM002 de DIRECCION000 , pues considera que la juez a quo infringió la ley aplicable, al haber basado su decisión en el art. 96 CC y no en la Ley valenciana .

Alega igualmente error en la valoración de los hechos, al haberse dado por acreditado que en la misma está viviendo además de la demandada y su hija, la pareja de la Sra Coro , y con cita sentencias de esta Sala en las que se ha puesto fin al uso de la vivienda cuando la misma está cubriendo las necesidades de una nueva unidad familiar concluye que supondría un abuso mantener la atribución hasta la independencia de la hija , cuya necesidad de habitación puede quedar cubierta bajo otras modalidades.

Argumentaba además el recurrente que las partes han dejado de pagar el préstamo hipotecario que grava la casa común, con el agravante de que el mismo está garantizado con un inmueble de los padres del apelante, por lo que para evitar la ejecución hipotecaria debería desafectarse la vivienda.

Subsidiariamente solicitaba el reconocimiento de una compensación por pérdida de uso al amparo del art 6 de la Ley Valenciana .



TERCERO .- En cuanto a la censura por inaplicación de Ley 5/2911 hemos de decir que carece de objeto al momento de resolverse el recurso, toda vez que la norma cuya aplicación se pretende fue declarada inconstitucional en STC de 16-11-2016 , por lo que hay que estar al art 96 CC , careciendo por ello de cobertura legal la solicitud de una compensación por la pérdida de uso del inmueble .

Por lo que se refiere a la extinción del derecho de uso, se fundamenta en que en la vivienda actualmente está conviviendo la pareja de la madre, extremo que aunque no se alegó en la demanda, la Sra Coro no niega, e igualmente restó valor al hecho de que las partes hayan dejado de abonar el préstamo hipotecario.

Pese a ello la apelada considera que debe mantenerse la afectación del inmueble al uso de la menor, ya que es el interés de Sonsoles el que se quiso proteger al suscribirse el convenio, y que en caso de extinguirse tal derecho debería incrementarse la pensión alimenticia, que se fijó en 200 € en atención a la que la necesidad de habitación quedaba cubierta .

Y en efecto, consideramos que no resulta de aplicación la sentencia que menciona el apelante, dictada en un supuesto en el que concurrían dos circunstancias significativas y que en este caso no se dan: que la vivienda era privativa del padre, y no común a ambos progenitores como en este caso, y de otro que en aquél la pareja de la madre era propietario de un inmueble expedito para cubrir sus necesidades de habitación, lo que en este caso no se acredita.

Por ello, teniendo en cuenta que lo prioritario es el interés superior de la menor, en aplicación del art 96 CC debe mantenerse la atribución del uso, sin perjuicio de que este pronunciamiento pueda tener una vigencia efímera al estar la vivienda en puertas de ejecución hipotecaria.

En consecuencia, se desestima el recurso.



CUARTO .- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lorenzo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 de fecha 16-9-2016 en autos 471/15 confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.