Sentencia CIVIL Nº 624/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 543/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00624/2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
N.I.G. 07040 42 1 2017 0016139
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000261 /2017
Recurrente: Ángel , Ángeles
Procurador: FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES, FREDERIC XAVIER RUIZ GALMES
Abogado: ,
Recurrido: BANCO DE SABADELL
Procurador: MARIA JOSE RODRIGUEZ HERNANDEZ
Abogado:
SENTENCIA Nº 624
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE ACCIDENTAL:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
MAGISTRADOS:
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 261/2017, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA Nº 17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION 543/2018, en los que aparece como parte apelante, D. Ángel , y Dª Ángeles , representados
por el Procurador de los Tribunales, Sr. FRÉDERIC XAVIER RUÍZ GALMÉS, asistido por el Abogado D.

ALESANDRE MAS SOLANO, y como parte apelada, 'BANCO DE SABADELL, SA', representado por la
Procuradora de los Tribunales, Sr. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, asistido por el Abogado D.
ALEJANDRO SANVICENTE IBIRICU.
Es Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17-bis de Palma en fecha 17 de enero de 2018, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Antonio Frederic Ruiz Galmés actuando en nombre y representación de Ángel y Ángeles , frente a BANCO SABADELL S.A., y en consecuencia: DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO del siguiente inciso de la de la escritura suscrita por las partes en fecha 28 de mayo de 2004 ante el Notario Sebastián Antich Verdera con número de protocolo 1362: 'Asimismo, los comparecientes pactan que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 12% ni inferior al 2,86%.' Este inciso se tiene por no puesto.

CONDENO a la parte demandada a restituir al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde el 28 de mayo de 2004 hasta que haya dejado de aplicarse.

Estas cantidades que la parte demandada está obligada a restituir devengarán el interés legal, siendo el dies a quo del devengo de este interés el momento en que cada una de ellas haya sido indebidamente percibida por la demandada y el dies ad quem, la fecha del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, tales cantidades devengarán los intereses de demora procesal a los que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Dichas cantidades se determinarán en ejecución de sentencia en base a la diferencia entre las cantidades abonadas en exceso por la aplicación de la cláusula declarada nula y las que se hubieren debido abonar por los actores.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 20 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de juicio ordinario, en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad y declaración de cláusulas abusivas, por parte de D. Ángel y Dª Ángeles , contra la entidad 'Banco Sabadell, SA', en suplico de que dicte sentencia por la que: DECLARE LA NULIDAD de la cláusula limitativa del tipo de interés ( cláusula suelo) contenida en la cláusula tercera del contrato de subrogación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 28 de mayo de 2.004 otorgado ante el Notario Don Sebastián Antich Verdera del Ilustre Colegio Notarial de Baleares, con número de protocolo 1.362 suscrito entre las partes.

En consecuencia de la declaración de nulidad de dicha cláusula, CONDENE A LA ENTIDAD DEMANDADA AL PAGO DE DIEZ MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON TRINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (10.671,39 euros) conforme a las liquidaciones presentadas. Y asimismo condene a la entidad demandada a los intereses legales pertinentes de todo ello y a las costas del procedimiento; fue contestada por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, reducidas a documentales, recayó Sentencia a 17-enero-2018, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Antonio Frederic Ruiz Galmés actuando en nombre y representación de Ángel y Ángeles , frente a BANCO SABADELL S.A., y en consecuencia: DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO del siguiente inciso de la de la escritura suscrita por las partes en fecha 28 de mayo de 2004 ante el Notario Sebastián Antich Verdera con número de protocolo 1362: 'Asimismo, los comparecientes pactan que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al 12% ni inferior al 2,86%.' Este inciso se tiene por no puesto. CONDENO a la parte demandada a restituir al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula desde el 28 de mayo de 2004 hasta que haya dejado de aplicarse. Estas cantidades que la parte demandada está obligada a restituir devengarán el interés legal, siendo el dies a quo del devengo de este interés el momento en que cada una de ellas haya sido indebidamente percibida por la demandada y el dies ad quem, la fecha del dictado de esta resolución. A partir de esta fecha, tales cantidades devengarán los intereses de demora procesal a los que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dichas cantidades se determinarán en ejecución de sentencia en base a la diferencia entre las cantidades abonadas en exceso por la aplicación de la cláusula declarada nula y las que se hubieren debido abonar por los actores. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'; complementada por Auto de 19 de febrero.

Contra las anteriores resoluciones se alza la representación procesal de los actores, alegando que no se indica la cuantía reclamada y fijada, y no cabe reserva de liquidación, e incurre en incongruencia omisiva; por lo que interesa que estimando íntegramente el recurso, enmiende la sentencia de primera instancia, condenando a la entidad demandada en los términos indicados al pago de DIEZ MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (10.671,39 euros) y asimismo al pago de los intereses legales pertinentes de todo ello y a las costas del procedimiento.

La representación procesal de 'Banco Sabadell, SA', se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que al no haber impugnado la cuantía del procedimiento no significa reconocer la cantidad calculada por la demandante; y que el mecanismo de la ejecución de sentencia determinará las cantidades a retribuir, el interés legal, los intereses de demora, y las costas; por lo que interesa que se dicte resolución por la que con desestimación total del recurso de apelación se confirme íntegramente la resolución recurrida en todos sus extremos, con condena en costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Los compradores del inmueble gravado se subrogaron y se hicieron cargo de la hipoteca de referencia, que fue aceptada por el banco, al igual que la novación modificativa del préstamo hipotecario sobre la duración y amortizaciones, el tipo de interés del préstamo subrogado, en ningún caso inferior al 2#86%.

Se desestima que la sentencia de instancia incurra en el defecto de incongruencia omisiva.



TERCERO.- Con todo, y, aun constando algunas bases para el cálculo de las cantidades abonadas en exceso, en aplicación de la cláusula suelo, y de los intereses legales, se determinarán las cantidades según las diferencias entre el tipo al 2#86% y el Euribor para obtener los intereses pagados en exceso, aplicándose desde las liquidaciones presentadas por los demandantes que, no impugnadas por la entidad demandada, no se ha presentado prueba sobre su exactitud.

Los supuestos en que no se han admitido para determinación en fase de ejecución de sentencia no eran similares al presente, en que sí constan bases suficientes para determinar tales cantidades (cobros en exceso por aplicación de una cláusula suelo, e intereses legales de los pagos respectivos hasta la sentencia desde la fecha de los respectivos pagos, y el art. 576 a partir de tal resolución), a fijar en ejecución de sentencia, conforme a bases adicionales como la hoja de cálculo de fecha en que la cláusula 'suelo' dejó de aplicarse, la cuantía máxima de 10.671#39.-euros por reclamada mediante liquidaciones, desde el 28-5-2001 hasta que dejó de ser aplicada.

La inexistencia de oposición a la cuantía fijada por la parte actora no equivale a la bondad y exactitud de las liquidaciones presentadas, ni que la entidad bancaria las acepte de forma tácita y, ante la dificultad de tal operación queda la fijación definitiva de cantidades en fase de ejecución de sentencia.



CUARTO.- Resultando inusual la remisión a la fase de ejecución, salvo en supuestos complejos como el presente, todo ello constituyen circunstancias excepcionales que autorizan la no imposición de costas en esta alzada, en base a los principios objetivo y de causalidad, a pesar de la desestimación del recurso.

En atención a lo expuesto, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fréderic Ruiz Galmés, en representación de D. Ángel , y Dª Ángeles , contra la Sentencia de fecha 17-enero-2018 y el Auto de 19-febrero, dictados por el Juzgado de Primera Instancia nº 17-bis de esta Capital, en los autos de Juicio Ordinario nº 261/2017, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud, 2º) Confirmar los pronunciamientos que las resoluciones impugnadas contienen.

3º) NO procede hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.