Sentencia CIVIL Nº 624/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 46/2018 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0800642120168173878
Recurso de apelación 46/2018 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de
DIRECCION000 (VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 55/2016
Parte recurrente/Solicitante: Millán
Procurador/a: Jaume Castell Nadal
Abogado/a: NEUS SERRA BOSCH
Parte recurrida: Carolina
Procurador/a: Melania Serna Sierra
Abogado/a: Maria Assumpcio Martinez Roges
SENTENCIA Nº 624/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 6 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 17 de enero de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 55/2016 remitidos por Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (VIDO) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jaume Castell Nadal, en nombre y representación de Sr. Millán contra sentencia y en el que consta como parte apelada la Procuradora Melania Serna Sierra, en nombre y representación de Sra Carolina .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que ESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Da LAURA ÉSPARRICH ROVIRA, en nombre y representación de Da Carolina , contra D° Millán , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por causa de divorcio de los expresados, con la consiguiente revocación de consentimientos y de poderes que se hubieren otorgado y el cese del deber de convivencia con efectos desde la interposición de la demanda, con todos los efectos legales siguientes: 1)Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores Juan Ramón , Bernabe , Olga a la madre Da Carolina . Se aprueba el Plan de Parentalidad propuesto por la actora.

2)El ejercicio de la patria potestad se efectuará por ambos progenitores de forma conjunta conforme a las previsiones del Código Civil.

3)Como régimen de visitas a favor de D° Millán se establece un régimen restrictivo, salvo acuerdo entre los progenitores, se fija el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos menores con el padre: -el padre Sr. Millán tendrá derecho de visita y comunicación con sus hijos menores de edad Juan Ramón , Bernabe , Olga , los sábados aliemos desde las 09.00 horas hasta las 12.00 horas.

4)Procede atribuir el uso exclusivo de la vivienda que fue domicilio conyugal el ajuar familiar a la esposa Sra. Carolina y a los hijos menores de edad.

5)Como contribución de D° Millán en concepto de aliméntos para sus dos hijos, se establece la cantidad mensual de 150 EUROS (450 euros en total . Dicha cantidad será pagadera en todo caso por mensualidades anticipadas que debera ingresarse dentro de los cinco primeros días de e cada mes en la cuenta corrienté que al efecto le designará y comunicará la madre Da Carolina , pensión alimenticia que se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. nacional, o índica que legalmente le sustituya.

Asimismo, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de carácter no periódico que se devenguen a favor de los menores, tales como actividades extraescolares, colonias o gastos farmacéuticos, de dentista u otros médicos no cubiertos por la Seguridad Social .

En los gastos extraordinarios no será necesario el previo consentimiento, sino que basta el conocimiento por comunicación posterior -y si en el plazo de 15 días naturales no consta oposición expresa, se considerará por aceptado el gasto-. Y respecto de los otros gastos extraordinarios que puedan ser motivo de conflicto, se someterán a la consideración del Juez de Primera Instancia. Y en las actividades extraescolares es preciso dicho consentimiento previo, y en caso de discrepancia, se resolverá, en cuanto a los gastos médicos, mediante prescripción facultativa; los extraescolares, mediante informe o comunicación escrita del tutor.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez firme, a las Oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de los sujetos a este pleito.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.



TERCERO El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 06/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Raquel Alastruey Gracia, que expresa el parecer de la Sala .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia de instancia.


PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que declara el divorcio de los litigantes y mantiene las medidas adoptadas con carácter provisional en la causa penal por violencia de género, en auto de 18 de agosto de 2016, que atribuyen a la madre la guarda de los tres hijos comunes Juan Ramón , nacido el NUM000 de 2014, Bernabe , nacido el NUM001 de 2004 y Olga , nacida el NUM002 de 2012, establece un sistema de relación del padre con los hijos de sábados alternos de 9 a 12 horas y fija la contribución alimenticia del padre en 150 € por hijo, ha interpuesto recurso de apelación el demandado impugnando los pronunciamientos relativos al sistema de relación del padre y sus hijos, que solicita sea de fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares, y a la contribución alimenticia, que pide se fije en 60 € por hijo.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- En cuanto al sistema de relación del padre con los hijos, la sentencia valora que el padre vive en una habitación compartiendo piso con otros familiares por lo que no tiene la posibilidad de que los hijos pernocten con él y ésta es una afirmación del propio padre en la vista, por lo que resulta contradictorio que su defensa jurídica pretenda obviar dicha afirmación y solicite un sistema que incorpore pernoctas, pero es que además también valora que el padre durante ciertos periodos de tiempo ha estado desconectado de sus hijos, sin que ninguna persona, en nombre del padre, pasara a recogerlos. Así las cosas resulta contradictorio con el sistema de relación que el propio recurrente ha llevado desde la fijación de las medidas cautelares en agosto de 2016 que se establezca un régimen extenso que no va a obtener cumplimiento, máxime cuando por razón de su ocupación laboral, ayudante de camarero en una población costera, va a tener que estar pendiente de sus obligaciones laborales de forma intensa los fines de semana.

Resulta contrario al interés de los menores y a su más efectivo y adecuado desarrollado psicoemocional que los hijos sufran de situaciones abandónicas, ya sea por imposibilidad de recogida, ya sea por quedar solos durante el tiempo que corresponde la convivencia con el progenitor que está trabajando y ello es lo que con toda seguridad se produciría si se fijara un sistema de relación para el que el propio progenitor no da garantía alguna de cumplimiento. En estas circunstancias, y a fin de garantizar la relación paterno-filial, de conformidad con lo establecido en el art. 236.4 CCCat ., se estima totalmente adecuado el sistema fijado en la sentencia de instancia, que debe mantenerse.



TERCERO. - La obligación de alimentos hacia los hijos corresponde a ambos progenitores, por ser el primer deber derivado de la filiación y constituye una de las funciones principales de la potestad parental ( art.

236.17.1 CCCat ) que alcanza incluso reconocimiento constitucional ( art. 39.3 CE ), e incluye 'todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor' ( art. 233.4 en relación con el art. 237.1 CCCat )..

A la hora de cuantificar ese deber respecto del progenitor que no ejerce cotidianamente la custodia, debe atenderse a la doble regla de proporcionalidad, por una parte, la existente entre las necesidades a cubrir y las posibilidades de quienes deben sufragarlas ( art. 237.9 CCCat ) y, por otra parte, la proporcionalidad entre los recursos y capacidades económicas de ambos progenitores, pues ambos están obligados a dotar a los hijos de todo lo conveniente para su mejor desarrollo ( art. 237.7 CCCat ).

En el presente caso, la madre que es quien atiende directamente todas las necesidades los hijos, percibe un salario medio de 1200 € mensuales, reside con sus tres hijos en una vivienda de alquiler social por la que abona 259 €, los niños acuden a colegio público y únicamente la pequeña Olga tiene además el gasto del casal. El padre, aunque manifestó que el 30 de junio de 2017 fue despedido del trabajo que desempeñaba en la empresa SUERC S.A., según resulta del informe de vida laboral emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, está trabajando desde el 13 de mayo de 2017 en el Restaurante Las Rocas Sant Pol, sin que conste que haya causado baja en esta relación laboral, por lo que está en activo y debe percibir un salario en cuantía que no se ha acreditado, si bien los recibidos con anterioridad eran de poco más de 800 €/mensuales.

Dada la falta de acreditación de la precariedad económica del Sr. Millán que se alega y que a nadie se le escapa que unos niños de 17, 14 y 6 años tienen múltiples necesidades ordinarias, de difícil acreditación pero de existencia cierta, desde la vivienda y confortabilildad (agua, luz, etc), la comida y ropa hasta la higiene, gastos farmacéuticos y de salud, necesidades escolares, y teniendo en cuenta que la cantidad fijada es un mínimo imprescindible para el adecuado desarrollo de los hijos, la misma debe mantenerse.



CUARTO .- Lo dicho hasta ahora determina la desestimación del recurso y, de conformidad con lo establecido en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte recurrente las devengadas en la alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Millán contra la sentencia de 14 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en el proceso de divorcio 55/16, en que ha sido parte demandante y apelada Carolina , y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución e imponemos al recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :