Sentencia CIVIL Nº 624/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2636/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/008606
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0008606
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2636/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 926/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Sabina y Arsenio
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
S E N T E N C I A Nº 624/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. LUIS BLANQUEZ PÉREZ
D. IÑIGO SUÁREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
926/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, a instancia de Dª Sabina y
D. Arsenio (apelantes - demandantes), representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos
por el Letrado D. José María Ortiz Serrano, contra CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA
DE CREDITO (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dª María Begoña Alvarez López y
defendida por el Letrado D. Asier Eneriz Arraiza; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22 de febrero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 22 de febrero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de Sabina y Arsenio , frente a CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 19 de noviembre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

Los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada se sustituyen por los que a continuación se expondrán
PRIMERO.- D. Arsenio y Dª Sabina han interpuesto una demanda frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, S.COOP. DE CRÉDITO (en lo sucesivo CAJA RURAL) ejercitando una acción individual de nulidad de condiciones generales, al amparo de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en concreto, de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en la cláusula financiera tercera inserta en el contrato de préstamo hipotecario otorgado entre las partes el 10 de marzo de 2014 y reintegro de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la misma.

La sentencia de instancia ha desestimado íntegramente la demanda por entender que los actores fueron debidamente informados de la existencia de la cláusula suelo, así como de lo que la misma significaba a efectos prácticos, por lo que ésta supera el doble control de transparencia y debe reputarse válida.

La representación de los actores recurre en apelación la indicada sentencia e interesa, con carácter principal, su revocación y la estimación íntegra de la demanda interpuesta con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- La sentencia recurrida no discute la condición de consumidor de los actores, ni tampoco lo hace la demandada, siendo claro que aquéllos gozan de la protección que les dispensa la LCGC y el TRLGDCU.

2.- La sentencia de instancia yerra al valorar la prueba respecto al denominado control de inclusión.

La pretendida superación del control de inclusión se sostiene en la sentencia recurrida simplemente en el manuscrito que los actores se vieron obligados a copiar en el mismo acto de la firma ante notario. Dicha conclusión no se deduce en absoluto del contenido de las exigencias mínimas que debe cumplir la cláusula en cuestión en aplicación de la OM de 5 de mayo de 1994 pues: 1) A los actores no se les permitió examinar el contenido de la escritura pública con carácter previo a la suscripción de la misma; y 2) No consta que a los actores se les haya entregado el folleto informativo en ningún momento. La cláusula tercera de la escritura donde se encuentra inserta la cláusula suelo tiene una redacción farragosa a lo largo de 11 páginas entremezclada con multitud de referencias a otras cuestiones. No hay ninguna simulación de la posible evolución del Euribor. Falta advertencia alguna sobre el coste comparativo con otros productos de la entidad.

3.- La sentencia de instancia yerra al valorar la prueba respecto al denominado control reforzado de transparencia. Ausencia de cumplimiento de los requisitos del referido control. Nunca se trasladó a la parte demandante, con anterioridad al otorgamiento de la escritura pública, las debidas simulaciones de escenarios diversos referidos al comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés variable. Tampoco se le trasladó la información relativa al coste comparativo del préstamo a interés variable. Y tampoco se le informó de cuál sería la cuota mínima que, de conformidad con la cláusula suelo, debería pagar en cualquiera de los casos. En ningún caso se informó del contenido de dicha cláusula con anterioridad a la firma de la escritura, el manuscrito fue copiado en el acto de la firma, en la propia notaría, no pudiendo los demandantes echarse atrás llegados a este punto. El Tribunal Supremo ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo aun habiendo sido advertidas en el mismo acto de la firma ante notario por falta de información previa dada al prestatario, dado que, llegado el momento, el consumidor no puede echarse atrás en el momento de la firma, en notaría, sin truncar la operación, puesto que no tiene tiempo material para buscar otro tipo de financiación (así STS 29 de enero de 2018 ). Que se impusiera a los actores copiar de su puño y letra un manuscrito presentado por la entidad en el mismo momento de la firma de la escritura no valida la labor de la entidad bancaria, toda vez que la información relevante hay que suministrarla con anterioridad a la celebración del contrato, y no en el mismo acto, cuando están presentes el vendedor de la vivienda, los empleados del banco y el notario, generando una presión tal que imposibilita a los prestatarios rechazar los términos predispuestos por la entidad.

4.- Una vez declarada la nulidad de la cláusula, procedería la restitución de lo indebidamente cobrado con los respectivos intereses desde que se realizó cada pago.

5.- La estimación íntegra de la demanda implica la condena en costas de la primera instancia a la demandada.

La representación de CAJA RURAL se opone al recurso de apelación.



SEGUNDO.- A los efectos de resolver el presente recurso de apelación resulta necesario exponer los antecedentes siguientes: 1.- Dª Sabina y D. Arsenio suscribieron el 10 de marzo de 2014 una escritura de préstamo hipotecario con CAJA RURAL (documento nº 2 de la demanda y nº 5 de la contestación).

2.- En la cláusula financiera tercera del citado contrato las partes establecieron: 1) Que el tipo de interés a la firma del contrato y durante los primeros veinticuatro meses desde la firma de la escritura sería de un interés fijo del 3,75 % anual; 2) Que el tipo de interés mínimo nunca podría ser inferior al 2,25% anual (documento nº 2 de la demanda y nº 5 de la contestación).

3.- Con fecha 21 de mayo de 2015 BANKINTER, facultada por los actores, verificó requerimiento a CAJA RURAL para subrogarse en relación al citado préstamo (documento nº 6 de la contestación).

4.- A resultas del requerimiento, con fecha 29 de mayo de 2015 Dª Sabina y D. Arsenio acordaron en documento privado con CAJA RURAL que 'a partir de la fecha de la próxima revisión, queda eliminada la aplicación del tipo de interés ordinario mínimo de dicho préstamo hipotecario' -acuerdo 2- (documento nº 2 de la contestación).

5.- Con fecha 1 de septiembre de 2017 Dª Sabina y D. Arsenio interpusieron demanda frente a CAJA RURAL solicitando que se dicte sentencia por la que se declare la no incorporación y/o nulidad de la condición general de contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable prevista en la cláusula financiera tercera de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 10 de marzo de 2014 con devolución de cantidades y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad.

6.- CAJA RURAL DE NAVARRA, S.COOP. DE CRÉDITO puso de manifiesto en su escrito de contestación a la demanda que la cláusula cuya nulidad se pretendía no existía desde el año 2015; que nunca se había aplicado a los actores el tipo mínimo; y que nunca iba a poder generar la devolución de cantidad alguna (hechos previo 2 y primero del escrito de contestación a la demanda).

Lo que pone de manifiesto la relación de antecedentes expuesta es que, cuando los actores interponen la demanda que da origen al presente procedimiento, la entidad bancaria ya había eliminado la cláusula controvertida, que no había llegado a aplicarse, puesto que su eliminación, por acuerdo previo de las partes, tuvo lugar antes de que fuera de aplicación (el interés variable se aplicó con posterioridad).

Por tanto, cuando el presente procedimiento fue entablado, carecía ya de objeto, ya que no puede declararse abusiva una cláusula que no existe y no se ha aplicado durante la vida del contrato, por lo que no ha podido, ni puede, producir ningún efecto.

En el presente caso, no resulta de aplicación el art. 22 LEC , porque no se trata de que, por circunstancias sobrevenidas a la demanda dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, sino de que con anterioridad al inicio del proceso no resulta posible el ejercicio de la acción por falta de objeto.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia impugnada por los motivos expuestos en la presente resolución.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación del recurso interpuesto determina que se condene a dicha parte en las costas derivadas del mismo.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Arsenio y Dª Sabina contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2018 por la Ilma.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en autos número 926/2017, CONFIRMANDO la misma, y condenando a la parte apelante a las costas causadas en la presente alzada.

Transfiérase el depósito por el Letrado de la Administración de Justicia de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2636/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.