Sentencia CIVIL Nº 624/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 517/2017 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0017697
Recurso de Apelación 517/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 93/2016
APELANTE: D. Antonio
PROCURADOR D. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO
APELADO-IMPUGNANTE: Dña. María Rosa
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
SENTENCIA Nº 624
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 16 de Julio de 2018
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 93/16, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid
De una, como apelante, D. Antonio , representada por el Procurador D. Carlos Jesús Blanco Sánchez
Cueto
Y de otra, como apelada-impugnante, Dª María Rosa , representada por el Procurador D. David Martín
Ibeas
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 20 de octubre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 75 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. María Rosa , representada por el Procurador de los Tribunales, D. David Martín Ibeas contra D. Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Blanco Sánchez Cueto; debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y acordando las siguientes medidas complementarias: 1º.- La guarda y custodia de los hijos menores, Crescencia y Ezequias , será compartida por ambos progenitores. La patria potestad compartida.

Los progenitores convivirán con los hijos de forma sucesiva por periodos SEMANALES (cada 7 días), desde el domingo a las 20#00 horas hasta las 20#00 horas del domingo siguiente, debiendo recoger el progenitor al que le corresponda la semana en el domicilio donde se encuentren los menores.

2º.- Régimen de visitas, estancias y comunicaciones, a favor del progenitor no custodio en cada momento: .- El progenitor no custodio podrá tener a los hijos, una tarde intersemanal, que, en defecto de acuerdo serán los miércoles, desde la salida del colegio, donde los recogerá hasta las 20 horas que los reintegrará en el domicilio del progenitor con quien estén esa semana.

.- En cuanto a los periodos vacacionales, cada progenitor tendrá a los menores la mitad de cada periodo vacacional escolar de Navidad y Semana Santa y un mes en verano, que se disfrutará por quincenas alternas, y en caso de discrepancia elegirá la madre los años impares y el padre los pares. Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio en el que se encuentren los menores.

.- Mitad de vacaciones de Navidad : 1º.- Desde la salida del colegio a las 20#30 horas del día 30 de diciembre. 2º.- desde las 20#30 horas del día 30 de diciembre a las 20#00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases.

En el Día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda tener a los menores el segundo periodo, podrá disfrutar de ellos, desde las 17 a las 21 horas.

.-En Semana Santa: Primer periodo.- Desde la salida del colegio el día de vacaciones a las 18 horas del Miércoles Santo. 2º. - Desde las 18 horas del Miércoles Santo hasta las 20#00 horas del día inmediatamente anterior a la reanudación de las clases.

En Navidad y Semana Santa, en defecto de acuerdo elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

.-En vacaciones de verano y dada la edad de los menores ( 11 y 5 años de edad ) .- (julio y agosto ) se distribuirán por quincenas: Primer periodo: a.- Primeras quincenas de julio y agosto.

Segundo periodo : a.- Segundas quincenas de julio y de agosto.

Vacaciones de verano, el padre podrá tener a sus hijos la mitad del periodo vacacional y será disfrutado por quincenas. Dicho periodo se divide en cuatro : Desde las 20#00 horas del 30/06, hasta las 21 del 15/07.

2º.- Desde las 21 horas del 15/07, hasta las 21 del 31/07. 3º.- Desde las 21 horas del 31/07, hasta las 21 del 16/08 y 4º.- Desde las 21 horas del 16/08, hasta las 21 del 31/08.

Los menores serán recogidos por el progenitor en el domicilio del progenitor custodio, salvo acuerdo entre ellos.

La elección del periodo vacacional se realizará con dos meses de antelación en verano y un mes de antelación en Navidad y Semana Santa, debiendo comunicar el periodo elegido al otro progenitor de forma fehaciente.

Día de la madre y cumpleaños de la madre- Los menores estarán en compañía de la madre ese día desde las 11 a las 20#30 horas, si no es día lectivo. Si es lectivo, la madre podrá estar con sus hijos desde la salida del colegio hasta las 20# 30 horas.

Día del padre y cumpleaños del padre.- Los menores estarán en compañía del padre ese día desde las 11 a las 20#30 horas, si no es día lectivo. Si es lectivo, el padre podrá estar con sus hijos desde la salida del colegio hasta las 20#30 horas.

Los progenitores podrán comunicar con los menores, cuando lo consideren por los medios oportunos, siempre que no altere el normal desarrollo y descanso de los hijos.

El progenitor que esté con los menores comunicará al otro el lugar donde se encuentren, debiendo facilitar número de teléfono para poder comunicar con ellos.

En caso de enfermedad de algún menor, el progenitor que los tenga lo comunicará de inmediato al otro, pudiendo en este caso, visitarlo conforme a los acuerdos a los que lleguen entre ellos.

En los periodos vacacionales, los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio del progenitor con el que estén ese periodo.

Finalizado el periodo vacacional, los menores estarán y comenzarán con el progenitor con el que no hubiese estado el segundo periodo.

3º.- Se atribuye a la Sra. María Rosa el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, así como el ajuar familiar.

No procede hacer pronunciamiento sobre el abono de gastos de suministro, teléfono, comunidad de propietarios, IBI y Tasa de basuras 4º.- Pensión de alimentos.- El padre ingresará la cantidad de 300 euros y de 500 euros que ingresará la madre, mensualmente en la cuenta que conjuntamente decidan, en los cinco primeros días de cada mes.

Con dichas cantidades se abonarán los gastos de los menores, relativos a escolaridad, libros, material escolar, actividades vestido, calzado etc.

Dichas cuantías se actualizarán anualmente conforme al I.P.C. fijado por el I.N.E. u Organismo que le sustituya, de forma automática por los obligados al pago, sin necesidad de requerimiento.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% previo acuerdo y concierto de las partes, y en su defecto por autorización judicial.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Antonio , al que se opuso la contraria, impugnando la misma y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 26 de Mayo de 2.017, se señaló el día 6 de Junio de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen sendos recursos de apelación frente a la sentencia de instancia, en la que en atención a las respectivas capacidades económicas de los litigantes, se establece la cuantía de la pensión de alimentos para el sostenimiento de los dos hijos comunes, en la suma de 300 € el padre y 500 euros la madre, sobre la base indiscutida de que los gastos de los dos hijos son 800 € mensuales, extremo sobre el que ambas partes muestran su conformidad.

La representación procesal de D. Antonio sostiene que ante la diferencia de ingresos existente entre uno y otro progenitor (la Sra. María Rosa percibe unos rendimientos del trabajo de 53.059,44 euros anuales, mientras que el Sr. Antonio 30.149,98 euros, casi la mitad, como rendimientos del trabajo), debe de reconocerse en su favor el derecho a una pensión compensatoria por la suma de 368 € mensuales, en razón de los gastos de alquiler que ostenta, interesando de este modo la contribución de su ex esposa en la suma del 65 por ciento de la renta de su vivienda. Alega el recurrente que tiene que hacer frente a estos gastos de alquiler y a los gastos de acondicionamiento de la vivienda para ejercer la custodia compartida establecida, por lo que entiende que la ex esposa debe de contribuir en la indicada suma como compensación, en aras al bienestar de sus hijos.

Tal pretensión no puede prosperar. El recurrente tiene unos ingresos en torno a los 2000 euros mensuales. Ha desarrollado su actividad laboral constante el matrimonio, sin que se acredite que por razón del mismo se haya producido pérdida o perjuicio alguno.

La pensión compensatoria no tiene por finalidad la equiparación de economías desiguales. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 991/2008 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 5 noviembre dice: 'La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en 'la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura'.

Por ello, no se produjo la situación de desequilibrio que es fundamental para el nacimiento del crédito por pensión compensatoria, pues las diferencias existentes entre el uno y el cónyuge no tienen su origen ni derivan del matrimonio o de la familia, sino de factores ajenos, como la propia cualificación y esfuerzo personal para el trabajo, lo que no entran dentro de las previsiones incardinada en el artículo 97 del código civil.

El otro motivo del recurso recae en la proporción establecida por el juzgado 'a quo' para el pago de los gastos extraordinarios. Sostiene el recurrente que si para la contribución del pago de alimentos se ha tenido en cuenta los distintos ingresos de uno y otro progenitor, de manera que la madre debe de contribuir con 500 € mensuales y el padre con 300 €, en la misma proporción 62,50 % y 37,50% respectivamente, deben de contribuir y asumir los gastos extraordinarios que haya de abonar.

Ciertamente, en este sentido debe de prosperar el recurso interpuesto y acordar que la contribución al pago de los gastos extraordinarios sea igualmente proporcional a los respectivos ingresos de ambos progenitores y que, por lo tanto, lo sea en la cantidad del 60% la madre y 40 por ciento el padre.



SEGUNDO.- La representación procesal de Dª María Rosa interesa en su recurso que la proporción contributiva a los alimentos de los hijos sea al 50%, es decir en 400 euros cada uno de los progenitores. Alega la recurrente la existencia de un acuerdo entre ambos. No existe razón objetiva alguna para modificar la cuantía contributiva y su proporción, plenamente ajustada a las respectivas capacidades económicas y a los gastos que han de sumir cada uno de ellos, habida cuenta de que el uso de la vivienda familiar lo mantiene la madre.

El juzgado, en materia de alimentos para los hijos menores de edad, no está vinculado por el principio dispositivo, por lo que se estima adecuada la cantidad a abonar por cada progenitor de acuerdo a sus ingresos que no son igualitarios, debiendo abonar una cantidad más elevada el progenitor que más ingresos tiene, abonando cada progenitor los gastos de alojamiento y manutención de los menores cuando se encuentren en su compañía.

En cuanto a las domiciliaciones de recibos, no cabe un pronunciamiento al respecto, en tanto que los intereses de los menores se encuentran debidamente protegidos.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio , representado por el Procurador D. Carlos Jesús Blanco Sánchez Cueto y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por vía de impugnación por Dª María Rosa , representada por el Procurador D. David Martín Ibeas, frente a la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid, en autos de Divorcio, con el nº 93/16, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y en su lugar se acuerda que cada uno de los progenitores abone los gastos extraordinarios en la proporción del 60 y 40 % respectivamente. Se confirman los restantes pronunciamientos y no se hace particular condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Siendo estimatorio el recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a