Sentencia CIVIL Nº 624/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 128/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00624/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 04
N.I.G. 06015 37 1 2019 0200004
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000149 /2017
Recurrente: Graciela
Procurador: LUISA ORTIZ MIRA
Abogado: RAFAEL GOMEZ RODRIGUEZ
Recurrido: Juan Miguel
Procurador: ANTONIO MARIA SANCHEZ CALVO
Abogado:
S E N T E N C I A N U M: 624/2019
D. LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)
En la ciudad de BADAJOZ, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000149 /2017, seguidos en el JDO.1A. INST.E INSTRUCCION
N.1 de DIRECCION000 , RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2019; seguidos entre partes, de
una como recurrente/s D/Dª. Graciela , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª LUISA ORTIZ MIRA,

dirigido/s por el Abogado D. RAFAEL GOMEZ RODRIGUEZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. Juan Miguel ,
representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO MARIA SANCHEZ CALVO y dirigido/s por el/la Abogado/
a D. JAVIER VILLARUBI LLORENS, es parte el MINISTERIO FISCAL. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D.
MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 12-3-2018, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dña. EVA FELIPE CORREA en nombre y representación de D. Juan Miguel y dirigida frente a Dña. Graciela modificando la sentencia de 9 de enero de 2014 dictada por este Juzgado en el siguiente sentido: - Se atribuye a D. Juan Miguel la guarda y custodia del hijo menor Benigno .

- Se fija un derecho de visitas a favor de la madre de un sábado o domingo al mes sin pernocta en el Punto de Encuentro de DIRECCION001 (Huesca) durante una hora, pudiéndose ampliar este horario en adelante según los informes que sean emitidos.

- Se establece a favor del hijo en común y a cargo de la madre en concepto de alimentos la cuantía de 100 euros suma esta, que tendrán que ser abonada por la madre por adelantado, antes del día cinco de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que el padre designe.

Referida suma será actualizable anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores.

No procede hacer pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda rectora y, modificando lo en su día resuelto en sentencia de 9 de enero de 2014 dictada por el órgano jurisdiccional a quo, atribuye al actor la guarda y custodia del hijo menor .

De igual modo, fija un derecho de visitas a favor de la madre, de un sábado o domingo al mes sin pernocta en el Punto de Encuentro de DIRECCION001 (Huesca) durante una hora, determinando que podrá ampliarse este horario en adelante según los informes que sean emitidos.

Se establece a favor del hijo en común y a cargo de la madre, en concepto de alimentos, la cuantía de 100 euros. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por ambos progenitores.

Recurre la sentencia la madre demandada. En su recurso solicita nulidad y subsidiariamente determinados pronunciamientos basados en lo que considera: inadecuación de procedimiento; indefensión y vulneración del art. 24 CE y, en definitiva, desacuerdo con la decisión de atribución al padre de la guarda y custodia el establecimiento del régimen de visitas que le afecta.

El recurso no podrá prosperar. La sentencia ha emanado los pronunciamientos recurridos tras la valoración de una prueba que la Sala no puede enmendar por lógica y ajustada. Del mismo modo, tampoco podrán ser mutadas las conclusiones que esta Sala hace suyas y estima oportuno reproducir: '...... .de dicha prueba se desprende que la modificación de medidas que se plantea es ajustada a derecho salvo en lo relativo a la cuantía de alimentos. Se observa como la progenitora ha incumplido en reiteradas ocasiones la obligación de entregar al menor en Madrid (documentos 19 y 21 de la demanda).

Consta igualmente que desde la resolución de divorcio han sido innumerables los cambios que ha sufrido el menor Benigno , sin que se justifique cuáles han sido las razones para desarraigar al menor incluso ya empezado el curso escolar. Ha residido en DIRECCION002 , en DIRECCION003 , en DIRECCION004 (Granada), en Lérida... No debe perderse de vista que los padres son quienes de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución y 92 del Código Civil deben velar por los hijos, máxime cuando estos son de corta edad como es el caso que no ha cumplido aún los 10 años.

No es sólo eso. Es que se observa además una desidia total y absoluta por parte de la madre en la educación del menor y en el cuidado y atención, no sólo por el incumplimiento en el régimen de visitas, sino también en los resultados académicos y asistencia a clase a partir del año 2016.

La actividad procesal de la demandada como ya se ha dicho es nula. Ni ha comparecido ni se ha opuesto a la demanda ni ha dado razones de este actuar. Constan igualmente numerosos procedimientos ejecutivos dirigidos frente a ella respecto de los que no ha comparecido exhibiendo una más que desidia procesal.

Por todo ello, se considera que la modificación en cuanto a la guarda y custodia y al régimen de visitas es procedente. No se hace pronunciamiento sobre el lugar de residencia del menor por no ser pronunciamiento encuadrable en este procedimiento.

Por lo que se refiere a la pensión de alimentos, procede fijarla en la cuantía de 100 euros ya que se desconoce el nivel de ingresos actual de la demandada'.

La Constitución impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar protección a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos, y a tal fin se regula la patria potestad como institución protectora del menor por excelencia, de modo que se configura como una función en beneficio de los hijos menores ejercida por los padres, cuyo contenido esencialmente está formado por deberes. Así, se atribuye a los progenitores, como derecho-deber, la patria potestad sobre sus hijos no emancipados, uno de cuyos esenciales deberes y facultades es el de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral ( CC art.154 ).



SEGUNDO. - Como ha señalado también el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, señalando la sentencia del referido Tribunal de fecha 9-3-1989 que es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, la que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad, pronunciándose en análogo sentido la de 5-10-1987. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-2-1992 , se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11- 1989, en cuanto en su artículo 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.

Por ello hay que precisar, ante todo, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha contemplado en determinados supuestos la posibilidad incluso de atribuir la custodia de un menor a sus abuelos pese a contar con uno de los progenitores al que no se ha privado de manera expresa la patria potestad, y ello porque el interés del menor lo demande; así, por ejemplo, la sentencia de dicho Tribunal de 12 de febrero de 1992 mantiene que el sentido proteccionista hacia los menores se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño, y las medidas que los jueces pueden adoptar de acuerdo con lo dispuesto en art. 158 del Código Civil (en la redacción introducida por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero) en toda clase de procedimientos, se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales'.

En el presente caso, en modo alguno procede declarar nulidad de actuaciones ante la invocada inadecuación de procedimiento. Tal pretensión no tanto se encuentra ayuna del basamento fáctico y jurídico necesarios, como se revela desproporcionada y en cierto modo, sorprendente. Al respecto, no resulta ajeno el hecho de haber permanecido la recurrente en estado de rebeldía, como su mera intervención por medio de una llamada telefónica al juzgado en la que manifestaba no iba a comparecer a la vista.

El órgano jurisdiccional de instancia resolvió en fecha 28.2.2017 acerca de la ausencia de 'urgencia' que hubiera habido de determinar la incoación del procedimiento de tal clase e impulsó la litis por los trámites del procedimiento de modificación de medidas ( arts 770 y 753 LEC ), lo que, precisamente, proporcionaba mayores garantías para la demandada que ahora recurre.

En lo relevante, dicha decisión no fue recurrida por ninguna de las partes y tampoco lo fue por el Ministerio Fiscal.

Precluyó entonces la posibilidad de combatir tal decisión.

Conforme al principio de preclusión, la parte a quien corresponde la carga de realizar un determinado acto procesal dentro de un plazo, o en el término señalado, si no lo verifica, perderá la oportunidad de hacerlo. En definitiva, la parte a quien le correspondiera levantar la carga ya no podrá realizar válidamente el acto, por más que lo intente de forma extemporánea. El órgano judicial no solamente está obligado a dar al procedimiento el impulso de oficio, sino a rechazar el intento de la parte de llevar a cabo lo que no hizo en su momento.

Junto al carácter improrrogable de los plazos la LEC solamente contempla, con carácter general, la posibilidad de prórroga en circunstancias de fuerza mayor apreciadas por el Juez (art. 134.2 ), pero salvo en estos casos, no es posible realizar un acto procesal fuera del plazo o en el término señalados.

La doctrina ha destacado la relación entre el principio de preclusión y el de seguridad jurídica proclamado en el artículo 9.3 de la Constitución , lo cual parece obvio. Pero, además, el Tribunal Constitucional se ha cuidado de relacionar la preclusión con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas e, incluso, con el derecho a la tutela judicial efectiva de las demás partes. Así: ATC 14/1999 : 'Conviene recordar, en este punto, que las garantías establecidas en el art. 24 C.E . están referidas a todas las partes del proceso, de suerte que dicho precepto también ampara la garantía que supone la preclusión de las oportunidades de alegación y prueba, verdadera salvaguarda del orden procesal, que busca evitar conductas sorpresivas, cuando no fraudulentas, y, por ello, contrarias al principio de igualdad de armas en el proceso.' ATC 262/1995 : 'Sin embargo, conviene recordar que este Tribunal ha declarado reiteradamente que, en materia de omisiones o defectos procesales, resulta esencial la distinción entre defectos subsanables e insubsanables, y que el incumplimiento de los plazos legales de preparación o formulación de un recurso constituye un defecto que, por su propia naturaleza, es insubsanable ( STC 117/86 ), pues afecta a la preclusión del procedimiento, garantía implícita en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( STC 64/92 ) y supone el incumplimiento de un requisito esencial de procedibilidad inherente a la propia seguridad jurídica ( STC 36/89 ).

En el presente caso, la resolución emanada fue notificada a la demandada, mediante decreto de 9.3.2017, es decir, un año antes de que se produjera su llamada telefónica anteriormente aludida en la que anunciaba su incomparecencia.

Tal pretensión por más que inconsistente, parece más bien táctica dilatoria y enturbia y es ajena a lo es preferente y esencialmente relevante en el presente procedimiento: el interés prevalente del hijo menor.

Por otra parte, la sentencia, y en concreto su fallo, es plenamente congruente con lo solicitado en la demanda, otorgamiento de la guarda y custodia del menor al padre demandante y el derivado obligado régimen de vistas de la madre, no custodia.



TERCERO. - En este sentido y en relación con el fondo, nada, y en especial ningún elemento, dato o prueba, aconseja modificar la decisión de instancia que ha sido emanada, en su integridad, tras considerar y valorar una constatada desidia y desatención de la recurrente respecto del hijo en común, y, en concreto: un constante cambio de domicilios, absentismo escolar y obstaculización -cuando no un absoluto incumplimiento- del régimen de vistas y entregas que al padre correspondía.

Procede recordar al respecto que el menor ha cambiado de domicilio y de centros escolares, en DIRECCION002 , DIRECCION003 , DIRECCION004 (Granada), en DIRECCION005 (Lérida).

Se comparte el criterio del juzgador de instancia y del Ministerio Fiscal, conforme al cual, todo ello ha determinado una situación y entorno de inestabilidad para el menor, vinculado con un indiscutible descontrol de la madre recurrente.



CUARTO. - La Sala, atendiendo a la naturaleza del procedimiento, entiende procedente no hacer expresa y especial imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Graciela , contra la sentencia Nº 25/2018 de fecha 12 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas derivado de Divorcio Contencioso Nº 149/17 ; Rollo de Sala Nº 128/19 ; confirmamos la citada resolución.

Sin expresa imposición de costas procesales de la alzada Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D.

LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA; D. Isidoro Sánchez Ugena y D. MATIAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA' .- Rubricados.

E/