Sentencia CIVIL Nº 624/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 265/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 265/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 324/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Nicolasa
Procurador/a: Pedro Larios Roura
Abogado/a: ADRIÁN REBOLLO REDONDO, Alejandro Olivé Gorgues
SENTENCIA Nº 624/2019
Ilmos. Srs. Magistrados
D. MIGUEL COLLADO NUÑO
D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ
Dña. Rebeca Gonzalez Morajudo
En la ciudad de Barcelona, a 21 de noviembre de dos mil diecinueve .
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia nº 55 de Barcelona
a instancia de Dña. Nicolasa contra CATALUNYA BANC(actualmente BBVA, S.A.); los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia
dictada en los mismos el dia 2.2.18 por la Sra. Magistrado del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña.

Nicolasa contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA Y EN SU VIRTUD ACUERDO: ANULAR los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 22 de febrero de 2011 Y ANULO todos los contratos derivados del mismo o que de él traigan causa, Y CONDENO A BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA a abonar a Dña. Nicolasa la cuantía que resulte de adicionar a 8.005,39 euros (diferencia entre la inversión y la cantidad percibida del FGD) los intereses legales de la inversión inicial desde la fecha de la orden de compra y (para realizar la compensación) menos los rendimientos que ascienden a 171,57 euros más los intereses legales desde el cobro de los mismos.

Las costas se imponen a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Rebeca Gonzalez Morajudo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteó la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A (actualmente BBVA, S.A.) recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 2.2.18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 324/2016.

La sentencia estimaba la demanda interpuesta por Dña. Nicolasa contra CATALUNYA BANC S.A declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes por importe de 12.000 identificada en la demanda por error en el consentimiento y terminaba condenando a la restitución de la diferencia entre el capital invertido menos la cantidad recuperada por el canje y venta de acciones más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la fecha de suscripción de la orden de compra deduciendo de la misma las remuneraciones abonadas por la entidad demandada con sus intereses legales desde el cobro .

La resolución recurrida llegó a dicha conclusión estimatoria al considerar que la parte actora no había sido debidamente informada de la naturaleza y características del producto financiero adquirido.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de BBVA SA que funda en: - Caducidad de la acción.

- La inexcusabilidad del error: folleto entregado y test avanzado.

- Improcedencia de la condena en costas .

La parte apelada presentó la oposición solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos y añadió que ni el folleto ni el test consta aportado a los autos.



SEGUNDO.- De la naturaleza de la operación de compra de participaciones preferentes.

Comprobados los términos de la controversia en esta alzada, conviene iniciarse sobre las especificidades de la operación de compraventa de participaciones preferentes que nos ocupan, en relación con la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento estimada y descender de tal modo al caso concreto y a los motivos de apelación.

La procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento requiere , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil y su interpretación jurisprudencial que concurran las tres premisas siguientes: 1º) Recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración , de modo que se revele paladinamente su esencialidad; 2º) Que no sea imputable a quién lo padece ; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado y 3º) Que sea excusable , en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

Dicho esto, a fin de valorar dicho vicio del consentimiento se impone, necesariamente, el conocimiento de la cosa objeto del contrato, que en este caso viene dada por el producto financiero denominado : ' participaciones preferentes'.

Respecto de las participaciones preferentes, ya a nivel comunitario la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, y, de tal modo, el Real Decreto Ley 24/2012, de restructuración y resolución de entidades de crédito, utiliza dicha nomenclatura cuando regula en el capítulo VII la gestión de instrumentos híbridos, en su sección 2ª regula las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores.

Al propio tiempo debe señalarse, por lo que a la parte demandante se refiere que los artículos 38 y 39 del RD 1310/2.005 distinguen tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela, previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para considerar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del emisor.

Siendo ello así, la necesidad de protección del inversor minorista conllevó la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, y por el RD 217/2.008, de 15 de febrero, que es lo que constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes; información, la señalada, que ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece; es decir, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

En la misma línea, el art. 60 del citado Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero , dispone que la información deberá se exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información .

Finalmente y a modo de conclusión, los citados productos, tienen, como se adelantó la consideración de 'producto financiero complejo' , comercializado por una entidad de crédito sometida a la disciplina bancaria y a la Ley del Mercado de Valores, siendo que, además es de sobra conocido que todo ello se efectuó a través de una red de oficinas locales y, por parte de su personal propio, con base al régimen de confianza que los mismos tienen establecidos con los ahorradores que tradicionalmente acuden a sus dependencias en busca de seguridad y estabilidad, amparados en la confianza que toda entidad de crédito ofrece.

Lo así expuesto implicará, como a continuación se expondrá, que la formación del consentimiento de la parte actora no puede solo analizarse desde la perspectiva de lo dispuesto en el código civil sino también en atención a los comportamientos realizados por una y otra parte en la fase precontractual, fundamentalmente en la información proporcionada por la parte demandada en el momento precontractual, teniendo en cuenta que, respecto de aquellos que sean posteriores a la trasposición de la Directiva 2.004/39/CE a nuestro derecho que tuvo lugar mediante la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV, tal y como ha dicho la reciente sentencia del TS de fecha 20.1.14, la omisión del test de idoneidad permite presumir, iuris tantum, la existencia del vicio error en el consentimiento del cliente respecto de productos como los de autos.



TERCERO.- De la caducidad de la acción de vicios del consentimiento.- Alega la recurrente, aun escuetamente, que la acción de anulabilidad ejercitada estaría caducada conforme art.1301 del código civil.

En el escrito de contestación, nada se dijo al respecto y tampoco la resolución de instancia se pronunció, pero como quiera la caducidad es apreciable de oficio procede pronunciarse al respecto.

Sobre esta cuestión el A uto del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2015 reitera la doctrina que fijó la Sala en su sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015 y, siguiendo la misma, esta sección se ha pronunciado ya en diversidad de ocasiones, al respecto en SAP de 30 de junio de 2015, indicando que en el actual ámbito de la contratación bancaria el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, en este caso la existencia de error .

Por consiguiente, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será cuando se produzca en el desarrollo de la relación contractual un acontecimiento que permita la comprensión real de las características y riesgo del producto que se ha adquirido mediante un consentimiento viciado.

En el supuesto que nos ocupa dicho acontecimiento no puede ser otro que el que se inicia con la resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (B.O.E de 11.6.2013) que establece lo que no es sino un CANJE OBLIGATORIO y en virtud del cual el actor procedió a la venta de las Acciones CX quedándose sin títulos (ni las participaciones preferentes ya extinguidas, ni las acciones CX vendidas forzosamente) y sufriendo una pérdida patrimonial de cuantiosa importancia para su economía. Este hecho implica ya el conocimiento que justifica el ejercicio de la acción.

En el mismo sentido expuesto la Sección 17 ª de esta misma Audiencia en resolución de fecha 10 de mayo de 2018 se ha pronunciado con cita, además de la STS del 2 de marzo de 2018 (ROJ: STS 636/2018 ) que a su vez cita las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , indicando que: ' el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error; en nuestro caso, en el momento en que se produce el canje preceptivo de las obligaciones subordinadas, esto es , julio de 2013 '.

Aplicando, pues, toda esta doctrina al supuesto enjuiciado, y resolviendo en la misma forma que lo hace nuestro Tribunal Supremo, debe fijarse como inicio del cómputo del plazo de caducidad la fecha en que la parte actora procedió a la venta de las Acciones CX , que aun cuando la fecha exacta no se conoce por cuanto no consta en los autos el documento de venta, sin embargo, en todo caso sería a partir de la resolución del FROB, 7 de junio de 2013 y la demanda se interpuso en fecha 22.3.16.



CUARTO.- Del deber de información y la valoración del error en el consentimiento.- Resuelto lo anterior deben analizarse los restantes motivos de apelación debiendo comenzar con el alegado, ' inexcusabilidad del error', por cuanto , indica el recurrente, el folleto informativo fue entregado y, además, al cliente, le fue realizado el test con resultado de ' avanzado'.

Pues bien, el motivo, como se dirá, debe resultar desestimado al coincidir con el juzgador de instancia en cuanto al perfil de la parte actora y su nula experiencia inversora, la ausencia de información que conllevó al error vicio del consentimiento y , en consecuencia a la declaración de nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes y actos subsiguientes.

La condición de la parte demandante , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , es claro que resulta la propia de cliente minorista, lo que no es negado por la demandada. Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y deposito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

Por tanto, resulta indiferente el resultado del test, que, por otra parte, tal y como afirma la demandante ni siquiera consta aportado a los autos. Lo mismo ocurre con el denominado folleto informativo, tampoco se ha aportado, pero, en todo caso, ya hemos dicho, no es suficiente a los efectos de información una claúsula genérica impresa de que el cliente tiene a su disposición o se le ha entregado un folleto informativo a propósito del producto, cuando, consta acreditado que el cliente, en este caso, la actora es una persona de perfil ahorrador o de ' cliente minorista'.

En relación con lo expuesto , hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando, en relación con las menciones pre configuradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual, ejemplificadas en supuestos tales como: ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...'; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo...'; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando, así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma.

Respecto del resto de documentación, la orden de compra, la misma, no expresa de forma clara y fácilmente comprensible las condiciones esenciales y los efectos ordinarios que para cada contratante se derivan del contrato y, mucho menos, los riesgos que el mismo entrañaba para la parte actora. Así, por ejemplo, no se define la dinámica del contrato, ni mucho menos, solamente se contienen exiguos datos relativos a nº de la orden, fecha de petición, emisión, importe y cuenta operante, sin que en caso alguno se especifique en qué consiste el producto adquirido y, sobre todo, como se desenvuelve en el mercado, cuales son sus beneficios y cuales sus riesgos. No es suficiente, al respecto, que en la citada orden se diga que el cliente ' conoce el significado y transcendencia de la presente orden'.

En conclusión, el vicio del consentimiento se produjo por el desconocimiento por la parte demandante del alcance del contrato que firmaba, de sus características y sobre todo de los riesgos que con su suscripción asumía, luego recaía sobre elementos esenciales, y de tal modo tuvo un falso conocimiento de la realidad que le llevó a emitir una declaración no efectivamente querida (error como vicio del consentimiento previsto en el artículo 1.266 del Código Civil ), no siéndoles en absoluto imputable al actor dicho error y en cualquier caso no evitable conforme a la diligencia del ' hombre medio'.



QUINTO: De las costas.- Finalmente, respecto de las costas, no existe razón alguna para no imponer las costas de primera instancia. A esta alturas, ni a las de dictarse la Sentencia de primera instancia, existen dudas de hecho y de derecho sobre la anulabilidad de este tipo de contratos en las condiciones del presente caso y que suelen ser las habituales.

Por consiguiente, igualmente corresponderá la imposición de costas en esta alzada a tenor de lo establecido en el art 398 LEC , no concurriendo dudas de hecho ni de derecho.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A (actualmente BBVA, S.A.) contra la S entencia de 2.2.18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona en los autos de juicio ordinario nº 324/16 de los que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.