Sentencia CIVIL Nº 624/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1187/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142C20160000702
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1187/2018
Asunto: 101207/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 75/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 624/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
En Córdoba, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 8 de mayo de 2018, dictada en autos de proceso de divorcio contencioso, seguido ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, a instancia de D. Luciano , representado por el Procurador SR.
PARDO DE LUQUE y asistido del Letrado SRA. MESA JURADO, contra Dª Aida , representada por el Procurador
SRA. LLOREDA MOLINA y asistida del Letrado SRA. PÉREZ CAMORRA, con intervención del Ministerio Fiscal,
habiendo sido en esta alzada parte apelante D. Luciano y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 8 de mayo de 2018 se dictó sentencia en autos de proceso de divorcio contencioso, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: ' Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pardo Luque en nombre y representación de D. Luciano y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los tribunales D.ª Paloma Lloreda Molina en nombre y representación de D.ª Aida acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio por ellos contraídos con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento. Como medidas reguladoras de la situación de crisis matrimonial, además de las anteriores, acuerdo las siguientes: -Se atribuye la guarda y custodia de los menores Bibiana , Elsa , Inmaculada y Pelayo al padre, quedando compartida la patria potestad.

- Se establece el siguiente régimen visitas a favor de la madre:los menores estarán con la madre tres días a la semana, a convenir por los progenitores y a falta de acuerdo serán los martes, jueves y viernes desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas en horario de otoño e invierno y 21.00 horas en horario de primavera y verano (-se estima más ajustado este horario que el propuesto en el informe) y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes en que reintegrará a los menores en el centro escolar.

Así mismo se acuerda realizar un seguimiento de la situación familiar por parte del Equipo Técnico Familiar de los Servicios Sociales del Ayuntamiento.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano procede mantenerlas en los términos que se acordaron en sede de medidas provisionales no existiendo motivos justificados para modificar la distribución de los períodos ni los horarios de entrega y recogida.

Ambos progenitores permitirán qe los menores acudan a las celebraciones familiares aunque les corresponda a ellos tenerlos en su compañía.

- Si no se hubiera dado en pago de la hipoteca el domicilio familar corresponde el uso y disfrute del mismo a los menores y al cónyuge en cuya compañía quedan. En el caso de que no exista actualmente domicilio familiar no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno.

- Procede fijar una pensión de alimentos a cargo de D.ª Aida y a favor de los hijos menores de edad de 50 euros por hijo menor ( 200 euros mensuales) que debe abonar en la cuenta que designe o haya designado el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente cada primero de enero conforme al IPC.

En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad procede mantener, respecto de Pelayo , la pensión de alimentos de 150 euros al mes a cargo del padre y a favor del hijo en los términos y con la actualización establecida en sede de medidas provisionales.

En cuanto a la pensión de alimentos que corresponde a Luz , D.º Aida abonará una pensión en la cuantía de 50 euros al mes que debe abonar en la cuenta que designe o haya designado el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizará anualmente cada primero de enero conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios que pudieran tener los hijos serán satisfechos al 50% por ambos progenitores en los términos que se acordaron en sede de medidas provisionales.

- Se establece una pensión compensatoria a favor de D.ª Aida y a cargo de d. Luciano de 150 euros al mes durante 5 años. El esposo deberá ingresar dicha cantidad dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa y se actualizará anualmente cada primero de enero conforme al IPC.

-En cuanto a los préstamos suscritos constantes el matrimonio serán abonados de conformidad con el título de constitución sin perjuicio de los reintegros a que haya lugar una vez practicada la liquidación de gananciales.

En cuanto a la liquidación de gananciales solicitada en el escrito de contestación a la demanda debe ser instada a través del correspondiente procedimiento.

En cuanto a la atribución del uso de los vehículos se eleva a definitiva la medida acordada en sede de medidas provisionales debiendo determinarse en el procedimiento de gananciales las compensaciones a que haya lugar, si las hubiera.

Todo ello sin especial condena en costas.

Firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio para la anotación marginal de la misma en su inscripción registral.

Líbrese oficio al Equipo de Tratamiento Familiar de los Servicios Sociales de Córdoba para que realicen el seguimiento de la situación familiar.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Luciano en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria y al Ministerio Fiscal por el término legal, presentándose escrito de oposición por ambos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 19 de julio de 2019

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 8 de mayo de 2018, dictada en autos de proceso de divorcio contencioso, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba. Dicha resolución atribuye la guarda y custodia de los hijos menores al padre, con un régimen de visitas a favor de la madre y una pensión de alimentos a abonar por ésta de 50 euros por hijo (200 euros). Respecto de los hijos mayores, se fija una pensión de 150 euros a favor de Cesar (la sentencia lo identifica por error como Pelayo ) que debe abonar D.

Luciano y de 50 euros a favor de Luz que debe abonar la madre. Los gastos extraordinarios serán por mitad y se fija una pensión compensatoria a favor de la esposa de 150 euros al mes durante cinco años. El recurrente (D. Luciano ) pretende que se deje sin efecto la pensión compensatoria y que pensión de alimentos por los hijos que están bajo su guarda se incremente a 300 euros.



SEGUNDO: PENSIÓN COMPENSATORIA.

D. Luciano considera que debe revocarse el pronunciamiento por dos motivos: no fue solicitada por Dª Aida y no se dan los fundamentos para su adopción, al haberse incorporado al mercado laboral.

La primera cuestión exige el análisis de la contestación formulada por Dª Aida . Ésta no formula reconvención, sino que trata la cuestión en el suplico de la contestación, concretamente en el punto 8, donde indica que 'reclama' una pensión compensatoria temporal de 150 euros. No obstante, en el párrafo siguiente señala: 'renunciamos al cobro de la misma'. Nada indicó, ni aclaró la letrada de Dª Aida en el acto de la vista sobre este extremo. Planteada la cuestión por el recurrente, Dª Aida se limita en su recurso a manifestar literalmente su disconformidad con cada uno de los correlativo y a señalar que 'la resolución es acertada y ajustada a derecho en todos sus pronunciamientos'.

Con estos datos, debe darse la razón al recurrente y entender que la demandada no hizo petición alguna relativa a la pensión compensatoria, al terminar el suplico relativo a la misma con su renuncia.

Por tal motivo, la sentencia debe ser revocada en este punto.



TERCERO: PENSIÓN DE ALIMENTOS.

El recurrente considera insuficiente la pensión acordada (50 euros por hijo a su cargo).

Conforme al art. 93 y 146 CC, la fijación de pensión de alimentos tiene que tener en cuenta las necesidades del hijo y los medios y recursos económicos de los progenitores.

En este caso, las necesidades de los hijos son las propias de su edad, que oscilan entre los 10 y los 19 años.

En cuanto a la situación económica de los progenitores, consta que el padre es militar profesional. En cuanto a la madre, que es respecto de quien se ha fijado la pensión de alimentos discutida, los datos son escasos.

En el informe psicosocial se indica (folio 225) que había trabajado recientemente para DIRECCION000 , encontrándose en paro a la fecha del informe. Éste último dato es confirmado por otro documento obrante en autos. En el folio 257 consta la resolución de aprobación de prestaciones por desempleo de Dª Aida , fechada el 27 de diciembre de 2017, en la que se le reconoce la prestación desde el 24-12-2017 al 23-04-2018, con una base diaria de 3260 euros, lo que supondría mensualmente 684 euros. Es decir, la prestación por desempleo se extinguió antes de la sentencia recurrida. No consta ningún otro subsidio o prestación pública posterior. En cualquier caso, éstos serían necesariamente inferiores a la prestación por desempleo antes indicada.

En supuestos de escasos recursos del obligado a prestar la pensión de alimentos a favor de los hijos menores, la Jurisprudencia fija con carácter general un 'mínimo vital'. Solo en casos de falta absoluta de ingresos podrá acordarse de forma excepcional y con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación.

En este sentido, la STS de 18 de marzo de 2016 (LA LEY 20617/2016) señala que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante. (...) Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos'.

Esta Sala también ha analizado la cuestión relativa al mínimo vital y la escasez de recursos en diversas resoluciones, pudiendo citarse la 29 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1260/2018) o la sentencia de 18 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1177/2018), en la que indicamos que 'tratándose de un deber legal respecto a los hijos menores y salvo que conste acreditado que no puede atender a sus necesidades y que justificaría una suspensión de la pensión de alimentos, lo que no es el caso, se ha de fijar una pensión a cargo del padre y a favor de los hijos menores que atienda al mínimo vital y que se fija conforme se ha venido haciendo en esta sede judicial en la suma de 150 € mensuales por hijo'.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa determina la desestimación del recurso en este extremo, puesto que la situación económica de Dª Aida no permite una pensión superior, debiendo de tenerse en cuenta, además, que el recurrente no va a tener que hacer frente ya a la pensión compensatoria.



CUARTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luciano contra la sentencia de 8 de mayo de 2018, dictada en autos de proceso de divorcio contencioso, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo a la pensión compensatoria establecida, quedado sin efecto. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la dicha resolución.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.