Sentencia CIVIL Nº 624/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 195/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000195/2018
NIG: 3501642120170007993
Resolución:Sentencia 000624/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000354/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Banco Caminos S.a.; Abogado: Miguel Angel Caldes Llopis; Procurador: Antonio Lorenzo Vega
Gonzalez
Apelante: Carlos María ; Abogado: Maria Dolores Benitez Gonzalez; Procurador: Maria Teresa Diaz Muñoz
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN IZQUIERDO MORENO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de mayo de 2019.
Vistos en grado de apelación por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.C., los
autos de procedimiento ordinario Nº 354/2017, del que dimana el presente Rollo de apelación nº 195/2018,
seguidos aquellos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, a instancia, de
DON Carlos María , parte apelante, representada por la Procuradora Doña María Teresa Díaz Muñoz y dirigida
por la Letrada Doña María Dolores Benítez González y como parte demandada la entidad BANCO CAMINOS

S.A comparecida como apelada y representada, en esta alzada, por el Procurador Don Antonio Lorenzo Vega
González con la dirección del Letrado Don Miguel Ángel Caldes Llopis, siendo ponente la Sra. Juez Doña María
del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia el día 2 de noviembre de 2017, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 354/2017, cuya fallo literalmente establece: ' QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Muñoz, en nombre y representación de don Carlos María , contra la entidad BANCO CAMINOS S,A, representada por el procurador de los Tribunales Sr. Vega González.

La parte demandante deberá abonar las costas devengadas '

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 8 de abril de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- En el procedimiento de origen consta que DON Carlos María interpuso demanda de juicio ordinario el día 6 de octubre de 2016 frente a la entidad BANCO CAMINOS S.A, por la que solicitaba que se dictase sentencia en la que: a) Se declare la nulidad por vicios del consentimiento del contrato celebrado entre el actor y la demandada en fecha 25 de noviembre de 2011, con los efectos que de ello se deriven, e imponiendo a la demandada el pago de las costas procesales b) Subsidiariamente, se declare el carácter abusivo de la cláusula decimotercera del contrato de póliza, exonerando al demandante de todas las obligaciones que dicho contrato le imponen, con condena en costas a la entidad demandada 2.- La entidad BANCO CAMINOS S.A se opone a la demanda presentada alegando que el actor era plenamente conocedor en el momento de firmar el contrato de las obligaciones y riesgos que asumía al suscribirlo, y por otro lado pone de manifiesto la validez de la cláusula decimotercera del contrato suscrito entre las partes.

3.- En la sentencia, la juez de instancia desestima la demanda presentada. Considera el juzgador que el actor no acredita la existencia de ningún vicio de consentimiento y por otro lado considera que la cláusula impugnada supera los dos controles de transparencia sin que pueda ser considerada abusiva

SEGUNDO.- La entidad DON Carlos María se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se revoque dicha resolución por los siguientes motivos: 1.- Nulidad de la cláusula de afianzamiento por vicio del consentimiento y por ser una cláusula abusiva La entidad BANCO CAMINOS S,A se opone al recurso presentado de contrario solicitando la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Nulidad de la cláusula de afianzamiento por vicio del consentimiento y por ser una cláusula abusiva Esta Sala ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en su sentencia de 19 de septiembre de 2018: '9. La Condición General relativa a los Fiadores dice: 'Los Fiadores afianzan solidariamente entre sí y con igual carácter solidario respecto al Acreditado en el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el mismo en el contrato, con renuncia expresa a los beneficios de división, orden y excusión' (f. 12). Sostiene el apelante que es una condición abusiva.

10. Tenemos en cuenta que 'el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente « ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal». En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 2018, Sentencia: 314/2018 Recurso: 1913/2015.

11. Sostiene la Fiadora que el contenido de esa cláusula no fue objeto de negociación individual. La falta de negociación la convierte en condición general de la contratación, pero no supone la nulidad ni que sea necesariamente abusiva: 'Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de diciembre de 2017, Sentencia: 669/2017 Recurso: 1394/2016.

12. Aunque la apelante pueda tener la condición de consumidora, el control de abusividad no se aplica al 'objeto principal del contrato', como establece la DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores Artículo 4. 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

13. Solo se exige que sea clara y comprensible: 'debe recordarse que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la exigencia de redacción clara y comprensible se aplica incluso cuando una cláusula está comprendida en el concepto de «objeto principal del contrato» o en el de «adecuación entre precio y retribución, por una parte, [y] los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 [.] En efecto, las cláusulas contempladas en esa disposición sólo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible [.] la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda), del de 20 de septiembre de 2017, En el asunto C-186/16.

14. En este tipo de contrato, la renuncia a los beneficios de división, orden y excusión no es una cláusula accesoria impuesta por el Profesional. Sino la definición principal de las obligaciones del consumidor, dando lugar a un tipo específico de contrato de fianza que presenta paralelismos con el aval y es, sin duda, la más frecuente de las garantías.

La redacción es muy clara y sencilla, pues precisamente la única declaración contractual que hace la fiadora es la de obligarse a responder en esos términos. No es posible examinarlo desde el punto de vista de la 'abusividad' porque es el objeto principal del contrato y si se eliminase, estaríamos ante un contrato de garantía sustancialmente diferente para el acreedor. Su contenido no incide en la carga económica del contrato para el fiador (lo que es materia del doble control de transparencia), sino en la definición de sus obligaciones contractuales principales. El doble control de transparencia no implica la necesidad de resumir o desarrollar el contenido jurídico de las obligaciones de las partes. Cumple, por tanto, los requisitos.

15. En cualquiera de los casos, y a nivel teórico, tenemos en cuenta que el 'beneficio de excusión' no libera al fiador de su obligación de responder por la deuda, y de ser condenado. 'En este caso la oposición del beneficio de excusión y el señalamiento de bienes del deudor no impedirá que se dicte la sentencia condenando al fiador a pagar al acreedor con carácter subsidiario. En la sentencia ni siquiera tiene que hacerse pronunciamiento alguno sobre el beneficio de excusión aunque el fiador lo hubiera opuesto con señalamiento de bienes del deudor, al ser requerido extrajudicialmente de pago o en el escrito de contestación a la demanda (reiterando su contestación al requerimiento extrajudicial o, en ausencia de éste, por primera vez). El beneficio de excusión sólo va a desplegar su eficacia en la fase de ejecución de la sentencia firme que condene al pago del deudor y del fiador con carácter subsidiario. De tal manera que no podrá acudirse a la vía de apremio contra los bienes del fiador mientras previamente no se haya agotado esa vía de apremio contra los bienes del deudor designados por el fiador al oponer el beneficio de excusión', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de febrero de 2008, Sentencia: 164/2008 Recurso: 5263/2000.

16. Sobre el error en el consentimiento, es una afirmación del apelante sin sustrato probatorio. Sería una causa de anulabilidad del contrato y la apelante no formuló reconvención: 'la anulabilidad debe ejercitarse por vía de acción (demanda o reconvención) y no de simple excepción ( sentencias de esta sala 837/1999, de 16 de octubre ; 1086/2001, de 26 de noviembre ; y 214/2005, de 31 de marzo)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de marzo de 2018, Sentencia: 172/2018 Recurso: 1527/2015 Razones que conducen a la desestimación de las alegaciones (3) y (4).' En el presente caso, se alega que es la entidad bancaria la que tenía que haber acreditado que suministró la información precisa sobre la cláusula impugnada al consumidor, pero como se ha visto, ello únicamente permite que dicha cláusula se calificada como una condición general de la contratación, pero no implica necesariamente que dicha estipulación haya de ser considerada abusiva o nula. Además, el actor, al alegar vicio del consentimiento, ha de acreditar que el mismo concurre, y en este caso, la parte demandada prueba que el demandante ya había suscrito con anterioridad varios contratos similares, y por lo tanto, que tenía pleno conocimiento de las obligaciones que asumía por la firma del contrato. El actor, actúa como fiador, y una persona con estudios universitarios como es el demandante, tiene plena capacidad para poder comprender los riesgos de dicha figura contractual.

Como se ha expuesto anteriormente, dicha cláusula no produce un desequilibrio en perjucio del consumidor, y no se considera abusiva, tal y como razona el juez de instancia, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.-. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal DON Carlos María de contra la sentencia de fecha de 2 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria en el juicio ordinario nº 354/2017 y la confirmamos; 2. Imponemos al apelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia siendo Ponente el Ilustre Sra. Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.